大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

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【最新裁判時報－109台上5254判決－肇事逃逸罪之保護法益、非難重點及性質】

✅爭點：肇事逃逸罪之保護法益、非難重點為何？為實害犯或危險犯？

✅關鍵字：#肇事逃逸罪、#抽象危險犯、#不作為犯、#停留現場及救護義務

⭕最高法院於109年10月28日作成109台上5254判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：

一、肇事逃逸罪之立法目的：

「刑法第185之4肇事致人死傷而逃逸罪，依其立法理由揭示『為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定』等語，顯係以處罰肇事後逃逸之駕駛人為目的，俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護，以減少死傷。則肇事者於發生事故當下，既已使他人生命身體受有死傷之風險存在，法律期待肇事者消除其所造成之危險，若其放任被害人死傷不予救助，即應予以處罰。」

二、肇事逃逸罪之保護法益、非難重點及性質：

「是肇事逃逸罪非難之重點並非肇事者離開現場之作為，而是其未能履行特定之救護作為義務，此由本罪法條文字及構成要件『致人死傷而逃逸』等語觀之，似為實害犯及作為犯，然鑑於本罪主要係保護生命身體及交通往來安全法益之立場，實則為『抽象危險犯』及『不作為犯』，不可不辨。益徵駕駛人於肇事後負有『停留現場及救護』之義務甚明。因此，只要駕駛人肇事致人死傷後不為救助之行為，即擬制已對於保護法益產生危險而有所侵害，必須以刑罰遏止其不作為行為，尤以現今交通事故頻傳，車禍現場往往雜亂不堪，隨時有發生再次追撞之可能，若不及時救護或為其他必要措施，不僅對於被害人，即對於其他用路人亦會產生極大危險，且被害人之傷勢亦非於事故當下即能立即判定。」

📌裁判全文：

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,109%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c5254%2c20201028%2c1

📌更多刑法分則公共危險罪文章：

https://roxincriminallaw.pixnet.net/blog/category/3683956

📌前往本篇部落格文章：

https://roxincriminallaw.pixnet.net/blog/post/330176001-%E3%80%90%E6%9C%80%E6%96%B0%E8%A3%81%E5%88%A4%E6%99%82%E5%A0%B1%EF%BC%8D109%E5%8F%B0%E4%B8%8A5254%E5%88%A4%E6%B1%BA%EF%BC%8D%E8%82%87%E4%BA%8B%E9%80%83%E9%80%B8

時事爭點：持棍棒毆打他人，究竟構成殺人未遂、重傷未遂，抑或是普通傷害既遂？

一、實務見解

關於殺人故意的認定，最高法院向來採取「綜合觀察法」（註1），其認為，殺人與傷害致死的區別，在於行為人下手加害時有無殺人故意、是否預見被害人可能因此而死亡，以及被害人死亡結果之發生，是否違背其本意等情形，綜合判斷之。

▍最高法院87年度台上字第3123號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。

▍最高法院94年度台上字第5436號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

▍最高法院94年度台上字第6857號判決
按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。

▍最高法院99年度台上字第2092號判決
殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故殺人未遂與傷害之主要區別端視行為人之主觀犯意，而行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位、程度等情況予以審認。

二、比較法觀察（註2）

㈠ 相對於我國實務採取綜合判斷的方式，來認定行為人是否具有殺人故意，德國實務也採取類似我國實務的做法，有學者將德國實務的看法稱為「梗阻理論」（Hemmschwellentheorie），主要的討論方向為：

⒈行為人對於其行為可能造成的死亡結果有預見，且因其行為的繼續實施而造成死亡結果的發生，可認為對於被害人的死亡結果予以「同意」。

⒉另一方面，行為人實行行為的當下，內心勢必存在「結果不應發生」的看法。原因在於，當行為人具有殺人故意時，其心中將豎立一個難以跨越的心理障礙。必須在犯罪發生所伴隨的諸多事態中，尋找行為人的心理變化，據以判斷行為人是否已跨越該障礙若為肯定，則肯認其具有殺人故意。

㈡ 概念借鏡：類型學的故意概念（typologischer Vorsatzbegriff）

德國學者Schünemann教授認為，故意的標準是受到兩個不同的規範體系所規制，一是「行為支配」，另一個則是「法敵對意志」。而決定行為支配的認知要素具有層級性（對於結果的發生，從確定的認知，一直到可能的認知，都在其涵蓋範圍內），不同層級間所反映的法敵對意志，也會有強度上的差異。這個看法與傳統理解的法律概念只有「全有」或「全無」兩種可能性有所不同，具有「類型化」的特徵，其特色在於某一個較不明顯的要素，可藉由其他較明顯要素的顯現而被補強。例如：行為人對事件因果流程的操控能力已經完全被表現出來，即可證立行為人具有殺人故意。

然而，對於「不同犯罪」之間的故意，是否可以建立在相同的行為支配或法敵對意志強度判斷標準上，即有疑問。例如殺人故意與毀損器物的故意，兩者侵害的法益類型並不相同，無法將此二者的故意程度相比較。對此，Schünemann教授認為，立法者應依照法益保護的種類，或是依照實害犯、危險犯等犯罪類型，加以分列等級，稱為「分級理論」（Staffelungstheorie），例如殺人罪與傷害罪兩種故意屬同種類型，僅是強度上有所區別，前者較後者需要更高的強度方能成立，亦即在知與欲的強度是較高的。

三、徐育安老師提出的兩階段思考（註3）

由於最高法院提出的綜合觀察法，可能會有判斷不明確的問題，各個要素的關聯性為何，不得而知，且容易造成論證上的歧異，應再做思考，從以下兩階段著手討論起：

㈠ 第一階段：檢驗與被害人傷勢相關的犯罪事實

審查重點：檢驗犯罪工具、傷勢部位之所在以及攻擊力道這三項犯罪事實。在被害人因重大傷害導致死亡的案例，倘若行為人已認識其舉止有高度致命性之情形，被害人之死亡結果即可歸責於行為人，自應適用故意殺人既遂之規定；反之，若行為人雖已預見其將造成他人生命上的風險，然尚不具高度致命性時，則必須進入第二階段進行審查。

㈡ 第二階段：被害人死亡的風險，是否可以將死亡結果評價為係行為人所容任或接受（意欲要素之檢驗）

⒈積極面向：
首先應審視「行為人與被害人之關係」，以及「行為人所受之刺激」等關於犯罪動機之事實；而在無法獲知行為人的犯罪計畫時，在論理上所要審查的是，行為人是否於行為時一心只在其所欲達成之某種目標。

⒉消極面向：
從規範的角度思考行為人是否具有對於結果不發生之信賴。倘若行為人單純地相信一個不切實際的好運或技能，就認為結果不會發生，那這樣心理上的信賴，並不足以作為否定行為人容任結果發生之理由。只有確定該信賴已呈現行為人的慎重態度時，始能作為否定其意欲之根據。

註1：此名詞係參考徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁123-124之說明。
註2：整理自徐育安，殺人故意與傷害故意之區分，月旦法學雜誌第169期，2009年6月，頁287-289。
註3：整理自徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁140-142。

https://youtu.be/urPTpTh5grU

針對性侵加害人服刑後的強制治療，先前大法官警告性宣示，治療處所要和監獄有區隔，不過刑後治療地點仍沒進展，各部會互踢皮球。衛福部表示，有洽詢4處的醫療院所，都遭到拒絕。法務部則表示，未來司法精神醫院設置好，不排除收治需強制治療的性侵犯。

詳細新聞內容請見【公視新聞網】 https://news.pts.org.tw/article/546633

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