📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
　　
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
　
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
　
✏摘要：

本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
　　
✏試讀
🟧問題意識之說明
　
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
　
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
　
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
　
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
　
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「傳統領域」指的是歷史上臺灣原住民族生活過土地的範圍，除了部落所在地，也包括海域與河流、與部落族人生存息息相關的農耕地、獵場、漁場、聖地等等。在歷史演進過程中，原住民族被迫離開原有生活空間以及維持生計的土地。儘管近年來隨著原住民族歷史正義與轉型正義的推動，傳統領域的界定與使用規範也成為關注的焦點，但時至今日，國家與社會對於傳統領域意涵的理解仍十分有限，在法律上的劃設定義仍存在爭議。

讓我們透過 大學plus 的這篇演講側寫筆記，跟著林益仁老師，從馬告國家公園設立和抗爭歷史，爬梳政府、環境組織與原住民族之間協商傳統領域的衝突與對話過程，看見建構與形塑「傳統領域」概念的不同力量。同時也讓我們思考原住民族文化生活乃至維繫傳統生態知識的重要性，及其與國家政策法律對話的可能性。

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當冰箱被封起來：當代治理下被忽略的傳統生態知識
然而現代土地治理政策，破壞了泰雅族的土地利用，林地歸林務局管、農地歸農委會、河川歸水土保持局管……。不同的地目有不同的主管機關，使得族人們在利用土地時，面對各種規範與限制。
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如果說山林是泰雅族的冰箱，現代的土地劃分與治理，就像是把泰雅族人的冰箱封了起來。這樣的比喻現在聽來或許生動傳神，但卻是講師經驗的累積，「很多東西都是在衝突和行動中得到理解和啟發」他這麼說。而雪山山脈為主要範圍的馬告國家公園設立和抗爭，就是關於冰箱到底要封還是不封的案例。

1998-1999年，環保團體因生態調查，發現有原始檜木林分佈在新竹、宜蘭交界一帶，便提起設立馬告國家公園的計畫。但卻忽略了泰雅族傳統領域和國家公園的空間重疊，保育團體、原住民的立場因此產生衝突。

過程中因原住民不斷抗爭，環保團體也逐漸了解族人的立場，改而提出共管的可能，陳水扁也承諾讓原住民參與共管。但其中還是存在很多問題，有不少的反對聲浪，國家公園最終並沒有成立。但共管的機制被廣泛討論，也進一步帶動2004年森林法的修法，更出現了傳統領域的概念。

另外一個更加諷刺的案例，則是司馬庫斯櫸木事件。2005年的颱風，對新竹尖石造成衝擊，許多櫸木隨著土石滾下山，族人想帶回漂流的櫸木，卻被起訴。森林法看似賦予族人取得森林資源的權利，但在實際行動上，卻難以帶給族人保障。傳統領域的範圍、慣俗依據如何認定？最後經歷五年的訴訟，族人才取得無罪判決。

傳統領域的認定，需要多個部落取得共識，還需要專家學者的協助與佐證，才取得法院的肯認。但族人有使用權利的土地資源在當代法律中，其實只涵蓋原保地，而非整個傳統領域。族人雖然對空間資源瞭若指掌，卻難以取得合法使用的權利。

由以上兩個事件，可以看到國家法律、主流社會對原住民族的了解十分有限，且科學知識往往不包含原住民族的傳統生態知識。學術界中雖然有生態學家、植物學家、動物學家，但族人對環境所具備的知識可能比學術研究為主的專家還深入。而「族人的知識，有沒有可能進入科學內涵的邊界中被討論？」講師認為，傳統知識不一定和國家政策衝突，而是可以互相補充搭配。
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然而疫情對部落還是帶來了影響，族人不得不去思考新的產銷策略。疫情之下物流業不堪負荷，即便消費者願意負擔運輸成本，也無法提供運輸服務，這才讓族人意識到他們其實沒有想像中自主。「沒有黑貓，我們只好出動山貓！」然而族人之間要如何共享彼此的運輸資源，共識仍有待形成。雖然目前希望發展部落內部的『自主性物流系統』，沒有想像中容易，需要重新建立取部落的人際網絡，但部落的桃子，仍風塵僕僕地送到了每位顧客手中。

在部落中，講師的身分似乎扮演著科學和傳統知識間轉譯者的角色，讓主流社會去理解部落的想法和知識。除了小米方舟，講師其實也在部落推廣「走讀」。因為他認為很多原住民的知識，無法用文字精準表達，而是要透過感官和身體來感受體會，因此透過走讀來串連部落族人，除了讓身體的知識能更精準的被呈現，也能讓族人的主體性有所展現。

（引用自https://ntuplus.ntu.edu.tw/?p=2017）

在頂岩灣向好朋友分享承租土地新辦法

櫂豪長期關注 #國有林地 相關事宜，政府為了讓民眾 #更有保障的承租，農委會也公布了更貼近民眾需求的作業辦法。

櫂豪昨天親自到頂岩灣關切台東林管處說明會辦理情形，也跟鄉親分享新的作業要點 #放寬了相關的限制，讓實際使用人可以申請，民眾能夠更放心地承租耕作，讓民眾多一個選擇。

除了有讓民眾更瞭解申請方式的說明會外，台東林區管理處也貼心準備了各種樹苗開放給民眾索取。

櫂豪看見頂岩灣的好朋友們熱絡的交流，也期待新的作業辦法讓農民無後顧之憂，加上農民專業技術能讓台東的農特產業持續欣欣向榮！

早期因應台灣加入WTO，對於農業產業結構面多有調整。其中，為提升農地利用降低休廢耕面積，增加平原地區森林綠地，於91年至102年間推出平地造林政策，以造林獎勵金的方式鼓勵全民造林。
而今，平地造林林相均已完整，政策目的業已達成，但因造林樹種及相關法規的限制，使得造林地無法提升附加價值，未能有效創造農村產業升級等問題也相繼浮現。為此，立委蕭美琴今日(3)於經濟委員會中質詢農委會主委曹啟鴻，要求以提升農村產業發展之原則活化造林地，有限度開放平地造林地使用範圍。
平地造林早期因政策考量，開放造林的經濟樹種為烏心石、臺灣肖楠、樟樹、楓香、杜英、台灣櫸等，獎勵造林二十年期滿，目前均已林蔭蒼鬱。但林下空間卻因「平地造林直接給付及種苗配撥實施要點」規定，不得有規定樹種外的栽植及其他設施或農、雜作物。
蕭美琴表示，適合於林下從事的農業經濟類型多元，例如家禽畜牧養殖、林間蔬菜間作或者蕈菇類經濟作物等，均非常適合林蔭之下進行。就花蓮而言，特產山蘇即是一種非常適合於林下養殖的經濟作物，因此，礙於法規限制，未能有效作其他農業使用，對土地利用上十分可惜。
此外，林蔭景觀宜人舒適，對於整體農村產業升級也有相當助益。以花蓮瑞穗鄉富興村為例，村莊內因廣大鳳梨田成名，初級農產及加工均有穩定規模，農業發展蓬勃，村內民眾也引以為榮。而今，在農委會水保局的輔導下，造林人願釋出造林地，由水保局農村再生計畫補助設置電動軌道車，使來往遊客得以低碳漫遊方式徜徉在林蔭間，飽覽農村鳳梨田景觀，對於農村產業加值有極大幫助。
因此，蕭美琴要求農委會考量林下的特有經濟模式，在不違反造林原則之下，適度開放林下空間使用，不但增加造林人經濟收入，農村內的造林地更可帶動休閒遊憩，提升農村產業升級。農委會主委曹啟鴻亦立即回應，將責成林務局重新檢討造林地之使用，以期能將土地達到最有效益利用。