📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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【教育處文化局業務報告｜性平教育、能源教育、食安議題與在地文化支持】
11月10日（二）是教育處與文化局的業務報告。針對教育處的部分把握時間討論了如何落實多元性別教育，並逐步減少歧視與霸凌。同時也希望教育處說明目前市長承諾的大武崙森林公園「第二期」的參與式設計規劃，並希望納入更多元的運動場地。
　
除了「班班有冷氣」外，目前校園降溫的配套和最重要的能源教育要怎麼從學校開始帶動家庭也是我們很關心的。最後，則討論到大家最關心的──營養午餐不用 #萊豬，但只在學校與廠商間的契約處理違約，主管機關如何把關監督呢？
　　
最後則和文化局討論到目前大歷史場景有許多較大的建物如漁會大樓即將修復完成，會釋出很多空間，如何引入在地團體的能量與創意，並兼顧商業營運與原有歷史建物歷史意涵？最後也談到支持在地出版的工作規劃，雖然困難還是要踏出第一步！
　
#教育業務報告
🖥影片：https://vod.kmc.gov.tw/k_video/video/1091110DR_0.mp4
🙅#歧視與霸凌不入校園 ✊#保障平等與多元發展
（一）志工入校規範與後續機制
今年9月開學前本市所有的中小學都必需以校務會議通過志工入校規範的法制程序，目前基隆市的所有學校都完成了──2020學年度有21校邀請校外人士進行晨光時間、朝會、週會等教學活動協助，15校協助部定課程。
　
對這些協助正式與非正式課程時間的團體，除了進行課程審查紀錄外，教育處是否有針對現場協助教學時使用的教材及課程內容的檢驗機制、來確保實際的課程跟使用教材符合先前送審內容，並且確認其沒有違反《教育基本法》及《性別平等教育法》？
　
再來，關於教師性別平等的研習部分，主題多半是性平會組織與性平事件處理等程序，這非常重要，但多元性別的部分比例還是偏少，老師們可能沒有碰過多元性別的議題，或未來很有可能會第一次在教育現場面對到同志家庭的孩子，所以希望在明年度，這個部分的教師場次能夠有所提升。讓老師們可以接觸到多元的性別樣貌，也教導孩子平等與尊重。

針對校園霸凌的狀況，在2019年和2020年1-10月，各有13件通報案件，其中分別有4件和5件成案，我在會議中特別請教育處說明通報管道，也建議評估「(02)2432-2134」這支24小時反霸凌專線的設置成效，以及如何來讓它發揮最大的功效，例如要加強宣導。至少讓所有的孩子們都知道需要求助的時候，這支專線是一個選項。
　
最後，我在上一次臨時會通過的提案，希望在本市開設的家庭、婚姻相關課程中能夠符合平等多元精神設計，並在表單中加註多元性別及同性婚姻家庭市民參與的友善說明。然而，檢視目前家庭教育中心和本市開設相關課程宣傳及報名表單，還是會看到例如像「單薪家庭：『夫妻』一方在工作」，我建議教育處可以使用中央的指引來調整，希望未來不論是課程內容、報名及宣傳上也能一起進步。
　
🎠#大武崙森林公園參與式設計 和 #⚽運動發展
很高興市長於上次定期會承諾大武崙森林運動公園二期工程會納入「#參與式設計」，會請教育處向都發處來討論相關的經驗及機制設計。這是非常重要的事情，以暖暖運動公園的共融遊戲場為例，雖然是很用心的規劃，但在設計規劃時沒有納入完善的參與機制，開始施工後就有家長和團體反映關於攀爬架的設計和整體動線規劃的問題。參與式設計和機制納入公共空間是非常重要的，也希望教育處說明目前大武崙森林公園的參與式設計的規劃與進度。
　
再來，我也提到運動場地的問題。因氣候和地形，本市較缺乏戶外的運動場地。上個月足協舉辦的全國學童盃足球賽借用大武崙棒球場引發的爭議，除了場地不足，也有無法多功能運用的問題（如暖暖運動公園雖然很適合但無法放置球門），我建議教育處可以來思考如何改善因應，也希望教育處可以評估未來大武崙森林運動公園進行時，棒球場是否能一併來進行更新改善，並思考是否可能來作為多功能球場，更要納入相關專業運動團體的參與。
　
🏫#開冷氣之外 #校園降溫與能源教育
行政院喊出班班有冷氣政策後，也提出降溫節能的配套措施，目前本市教育處開始著手進行如遮陽板、太陽能板、裝設水霧器、風扇、吊扇、持續推動校舍防水隔熱計畫以及推動校園樹木環境盤點及植樹計畫。
　
教育處會協助有需求的學校向中央申請補助經費，不足的經費將由教育處經費優先針對個案實施評估與補助。我特別關心教育處協助學校向中央申請計畫的規劃，以及教育處元有預算中的規劃與分配以及評估機制。針對能源教育，我也請教育處更仔細說明爭取中央計畫補助辦理全市能源教育的規劃，以及明年度教師研習中能源教育相關內容的規劃。
　
先前，建德國中針對校內進行「用電健檢」，來檢視校內的耗能電器，並發展出許多有效率的節電模式及活動課程，不僅更有效率的使用能源、省下電費、提升用電安全，也在節電比賽中獲得了非常好的成績，也從學校為中心、帶動了學生及家長的參與，這是非常值得鼓勵跟學習的。我也建議教育處參考建德國中的好例子，來和工務處合作，在各校進行「用電健檢」、汰換耗能電器或改善使用方式，並規劃舉辦節電比賽，鼓勵各校更有效率的使用能源。讓每個孩子成為能源轉型的種子，把能源議題帶到社區和家庭中。
　
🐷宣示營養午餐不吃萊豬 #校園食安如何把關
目前教育部在11月4日依照學校衛生法第23-3條授權中央訂定營養午餐契約範本，公告「學校外訂盒（桶）餐採購契約」範本，其中加入一律只能使用國產豬，讓學校依據契約對登載不實（說用國產豬但被檢測出是萊豬）的廠商記點、停餐與解約。
　
但以上的措施僅是學校與廠商間該遵守的採購契約，若廠商違規不使用國產豬，學校針對廠商違規僅能以違約處理。林右昌市長宣誓基隆市營養午餐不會使用萊豬，但在學校廠商契約關係中，教育處的角色是什麼？要如何監督？
　
☎未通報校安事件的處理SOP
最後「學校未通報校安事件」陳情的處理SOP。先前我的辦公室協助學生處理私立高中疑似發生食物中毒事件，因為沒有通報校安事件，因此延誤了食物檢驗等處理時程。藉由這個案例，我想請教育處一併檢視接到有關公立、私立學校若發生食安、性騷擾、霸凌、管教衝突等，卻未通報校安事件，相關的管制方法以及SOP是什麼。
　
➡教育處因為時間關係無法回覆，會再書面回覆。
　
#文化局業務報告
🖥影片：https://vod.kmc.gov.tw/k_video/video/1091110DR_1.mp4
⛩ #歷史建物空間活化 #取得商業與在地文化平衡
針對修復後歷史建物的空間使用，基隆市文化局正在進行「基隆市所轄文資場館使用規則」的研擬，主要規範範圍是：要塞司令官邸、要塞司令部校官眷舍，以及市長官邸等三處，規劃朝向開放在地藝術家或藝文團體申請進駐。我除了請文化局說明這三處開放的研擬規劃，在針對大歷史場景修復的幾個較大空間的文資空間，是否有可能發展成規模比較大的文化藝術園區，或是在商業經營的考量中，也納入在地團體的進駐機制，同時確保歷史建物的空間活化如文資法24條，得以彰顯其歷史意涵。

未來幾處較大型的文資場館相關OT計畫成案時，文化局會在營運契約中要求申請人相關回饋機制，如給予特性相符的在地團體及社區等單位進駐。由於非常多文史工作者與在地團體都非常關心再利用，也希望不要像全台灣許多古蹟修復後過度商業化而失去原本的歷史意涵與在地連結（例如彰化武德殿差點OT成火鍋店），我請文化局說明規劃進度和契約範本是否有相關規範。

📝支持在地書寫與出版政策規劃
上一次定期會業務報吿時，我和王醒之議座有跟局長討論到鼓勵在地出版的議題，當時處長答應我們會再以多元的角度做規劃，並朝在地出版目標來做準備，然而，目前文化局在這項工作上還是以官方出版為主。

為什麼除了官方的出版品外，還需要鼓勵民間進行田野調查、紀錄或書寫呢？我舉了2017年勇奪台北國際書展大獎的《靜寂工人》為例，這本書讓很多人認識基隆港的碼頭生活、勞動、娛樂空間和基隆港的發展進程，不一定都是美好的、亮麗的或是對城市行銷有利的面向，但卻是從在基隆生活的碼頭工人的故事交織成基隆的歷史。每一個在基隆生活的人的軌跡就是一份精彩的故事，而不同人所看到的基隆，都在回答「基隆市怎麼樣的一座城市」。這是不應該忘記或忽略的歷史和內容，也是除了官方的詮釋外，民間紀錄與出版才能提供多元且豐富的基隆樣貌。

而要有像這樣精彩且優秀的作品問世並不容易，不論是研究者、寫作者或是出版者，可能都會需要一定支持或是鼓勵，這也是上一次會期我們開始討論鼓勵在地出版的初衷，我也舉例如：新北市有地方文史調查研究計畫補助以及藝術青年支持計畫等等，希望文化局能夠朝這樣方向來進行規劃。我知道支持在地出版還有許多內容深化、市場樣貌與行銷通路等困難面向，但若還沒開始踏出第一步，那我們可能會來不及記下這些精彩萬分的基隆記憶。

➡文化局回覆：大歷史場景相關空間活化目前還在OT規劃中，還是要關注商業經營，也會來把在地團體進駐的機制要求申請人納入。關於鼓勵在地出版的這一塊會在下一個年度往這個方向來規劃預算。