【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名，行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析

為什麼要分析這則判決？
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為，法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。

而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意（所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書）的情況下，在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯，而且錯得嚴重，因此賦予最嚴重的法律效果－－ #證據排除。
所有證據都被排除了，因此為無罪判決。

一模一樣的法律問題與案例，我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下，不但重新溫習警職法第8條條文，也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。（【警職法講義索取與使用說明】：https://bit.ly/3kxNju1 ）
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題，在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論（請見本貼文文末所附的文章連結），不過類似的事情，還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決，提供給時常在我們版上流連忘返（不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」）的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人，才能在下次的執法時朝向合法方向精進；
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討，只會怨天尤人罵法條、罵法院，自以為好正義好棒棒，只要不挺警察就說別人「仇警」的人，我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。

此外，本案其實還隱藏了一個問題：本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」，但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題？

以下為判決的事實與法律見解分析：

本案事實分析：
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛，並讓車上5人全體下車。
3. 不料，「簡單檢查」變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索（！），發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了（！）。
接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
4. 車上5人被帶回警局，他們拒絕簽同意搜索書，也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書，主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。

法院見解：
一、以上事實3的過程，為違法搜索：
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍：檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並 #不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；
否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並 #非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）」
因此，本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。

(三)本案不符合緊急搜索要件，且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。

＊值得注意的是：起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？
如果該核備案經法院撤銷，偵查檢察官決定起訴，那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說？又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節？

最嚴重的問題是：檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴，是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見？如果是的話，又是如何自圓其說的？
這部分，新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。

(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。

二、違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法，因此本案強制採尿過程也是違法的。

三、證據排除
(一)「係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。」

臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決，
判決全文請見：https://bit.ly/37yszxm

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【違法強制處分到證據排除】系列：
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案：https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因：https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園：「要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。」：https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿：https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票：https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」？－－強制處分「同意」的判斷標準：https://bit.ly/3ot2FSA

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★「有毒」的毒品查緝政策系列（ 鳴人堂 專欄 ）
〈（一）：績效催生警方違法惡習〉： https://bit.ly/3evPBq6
〈（二）：放聲「出去讓你死」的警察〉： https://bit.ly/39fN5mJ
〈（三）：強闖民宅違法抓人三部曲〉： https://bit.ly/31ivxTu
〈（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉：https://bit.ly/3kN0Squ
〈（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？〉： https://bit.ly/3mTYYW9

【別誤會！蓄意吸毒絕非脫罪藉口！】
本日報載，一名男子砍殺母親被檢方依家暴殺害直系尊親屬罪起訴，並求處死刑，桃園地院去年宣判梁男無期徒刑、褫奪公權終身。但案件進入二審，梁男被改判無罪。
　　
該男經精神鑑定後，判定因吸食毒品導致精神障礙，而做出違法行為，一審法官依法規定須減輕其刑，再加上兩位姊姊均希望不要判處死刑，合議庭判處梁無期徒刑，褫奪公權終身。如今案件進入二審，高院認定他因吸食安非他命導致有精神障礙，犯案當下已經沒有意識，因此逆轉判處無罪，全案還可上訴。
　　
辦公室收到許多民眾憤怒的陳情，這案件是不是鼓勵民眾要犯案，可以故意灌醉自己後藉酒壯膽或是吸毒？
　　
在此特別提醒呼籲大家，不要誤會這個判決，以為可以藉由毒品或酒精，就可以被判定沒有辨識能力而能免卻刑責，就能加害於人，我們應注意刑法19條第3項的規定。
　　
刑法19條第3項是什麼呢？
　　
先來談談刑法第19條第1項：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」
　　
而刑法第19條第3項另規定 「因故意或過失自行招致者，不適用之。」
這條法的出發點，就要提到 「#原因自由行為」。原因自由行為是大陸法系刑法體系的重要概念，是指行為人故意藉由酒精或藥物，讓自己喪失辨識行為能力。
在構成要件上，若以前置理論，原因自由行為之可罰性需具備：
1. 行為人 「故意」 或 「預見」 陷入精神障礙之可能性
2. 行為人對會發生的 「違法行為」 在清醒時需有「故意」或「預見可能性」
　　
例如個案明知使用此物品會喪失控制力，因此在殺人、或是吵架之前先使用壯膽，自陷於此狀態，則為「故意」之原因自由行為。
　　
而如個案明知會喪失控制力，但並沒有要故意殺人或做違法行為，但是他事先知道有這種可能，但仍使自己陷入精神障礙，則為「過失」之原因自由行為。
　　
這裡特別說明，今日引起軒然大波的案件，完整判決書尚未出來，我們現在是就新聞稿目前揭露的訊息做討論，確切細節仍須等判決書內容。
　　
對於目前揭露的訊息，我們很疑惑為何未使用刑法第19條第3項：「因故意或過失自行招致者，不適用之。」 或許涉及個案長期精神狀態及其他共病問題，此處無法多加揣測。
　　
但一來，此案判決仍可上訴，再者，這裡要特別提醒大家，若蓄意使用毒品或酒精後犯罪，依法無法免刑，一樣得負起完全責任！
　　
令人擔憂的是，此案前後兩次判決差異實在太過巨大，除了造成民眾的不解之外，也造成了社會的不安，且再次引起民眾對於司法體系的不信任，這也是近年推動司法改革時，引進國民參與審判，希望能減少的問題。
　　
另外，即便是確實適用「有罪不罰」者，後續的監護處分甚至刑後追蹤流程，也務必確實，並以病犯概念，讓司法與醫療一同協助後續的處遇過程。絕非將問題拋給醫療端單獨承受，也不可在風險未下降前失去追蹤。相關的改革配套，下會期我們一定要繼續推動！
　　
而我們除了在此討論判決結果之外，也想跟大家聊聊社會安全網的概念。
　　
我過去曾提過，1980年代，美國全國性的ECP研究，和正常組相比，患有「嚴重精神疾病患」這組（如思覺失調症、雙向情感疾患等），確實暴力的終身盛行率較高，但 「物質濫用」這組盛行率又更高。而根據110篇研究的統合分析，共病物質濫用，可以再讓精神障礙患者的暴力發生勝算比（Odds ratio）上升1.8~2.8倍。而根據另一項收案量也很大的MacArthur研究，在從精神科病房出院的個案中，有物質濫用的個案，確實暴力風險較高；但若沒有物質濫用者，暴力風險和一般人無顯著差異。
　　
簡而言之，嚴重精神疾病患者妥善治療後的風險，統計上跟一般人一樣。但真正可怕的是物質濫用（酒、毒）。這是國家必須投注更多心力來解決的問題！
　　
如果我們把暴力、犯罪視為社會的一種病徵，那麼我們就要用有效的方式來治病，促進社會安全，就像公共衛生裡面「三段五級」的概念。簡單說，第一段叫做預防、第二段叫早發現早治療、第三段叫亡羊補牢。我們很需要透過針對非行少年的輔導、針對問題性物質濫用、家庭暴力、甚至到輕罪的整合性介入，在更早的攔截點，找出已經開始有偏差的人，給予介入，避免更嚴重的憾事！相關的法律和預算配套，我們一起來努力！
　　
#切勿以身試法
#莫忘刑法第19條第3項

【用藥常人3：吸毒就像釣魚，我現在還在魚池之中】
因為在家感受不到愛，渴求被肯定的菀婷，從國中開始「以毒會友」，她說自己並不是真的想吸毒，但「如果我跟他們說不要，或是不想碰這些東西，就會沒有共通點」。

只是沒想到毒品換來的友情很脆弱，當她吸食量大增，身體壞了、工作沒了，朋友們也消失了，自己卻已離不開毒，曾瘋狂到吊著點滴仍騎機車找藥頭，包著尿布等6小時也要堵到他。

後來為了戒毒，她曾求警察抓她去關，也曾復歸失敗，不過2年再次施用。

在戒斷與復用之間兩度掙扎，菀婷如何奮力跳脫惡性循環？已經7年沒再碰過毒品的她，為什麼說自己還沒成功？
　
☀近10年，台灣安非他命施用者的面貌出現變化，有職業者的施用比例從5成2提高到近7成2。過去，社會常替施用者貼上低教育程度、無業、自制力差的標籤，然而《報導者》實際接觸這群人，卻發現相當不同。我們專訪4位安非他命施用者，他們各有各自成癮的背景，希望藉由4位「常人」的生命故事，讓大眾對施用者的面貌，有更開放的理解。
　
#完整專題
【安毒幽靈：毒梟・死囚・施用者──台灣人在亞洲的毒品「長征」】https://bit.ly/3fjmBDb
　
★理性思辨、同理溝通，傾聽不同聲音，#贊助報導者：http://bit.ly/2Ef3Xfh
#毒品 #安非他命 #人物專訪 #戒毒 #成癮 #報導者

有些人到底為什麼會走上吸食毒品、使用毒品或濫用笑氣這條路？

很多人是因為有所謂的心理創傷。原生家庭可能帶給他一些傷害，或者他自己在生活中、在職場之中，遇到一些情緒上的問題沒有辦法去面對，於是就想藉由毒品或者是藥物來獲得短暫的解脫。

而我們要怎麼樣讓自己不會陷到這一步呢？我認為打造一個健康強健的心靈是非常重要的，而在打造健康強健的心靈過程裡，除了可以看我的書，並且想辦法去吸收一些很正向的知識之外，我們可以為自己打造一個強大的、正向的朋友圈。而打造優質交友圈的方式就是.....

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