📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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#生日

難得在生日的時候剛好遇到扎根音樂會，有一整個樂團的人陪著我慶生，團長 Jacky Lin 還特地在彩排結束時準備一個8吋大蛋糕的驚喜，感謝 Pei Yin 和帥氣十足的後台執行幫我捧著蛋糕拍照～

疫情年代初年，世界已經不同，還沒習慣新世界的生活方式，就這樣又過了一個生日，什麼都還沒準備好但也默默做了好多的事。
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回顧過往的一年，寫了19首曲子覺得有點不可思議，大多是長笛重奏團和合唱團的曲目，還有個人的創作作品；完成了1張專輯、36場演出。疫情初年，還是逐漸的完成了不少夢想。

回台灣的這七年來，我的路並不順遂，為了有持續固定的公開演出和良好的教學品質，和將能力扎根台灣的信念，放棄了不少機會也獲得了寶貴的經驗，努力的在現有的體制內生存，在體制外創業，尋求合作開創新契機的可能性。
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努力終究被賞識，被看見，有了很多的機會，找到了很多理想中的合作夥伴，遇見了很多擁有共同理念的事業單位，願意一起放下身段從零開始做起：扎根。

疫情的嚴重，也沒有人性的腐敗來的殘忍，有幸在國外的留學經歷曾碰撞到谷底的殘酷，之前曾經開過幾堂講座分享過，這段經歷沒什麼人跟我一起熬過，獨自面對人性的惡差點去見了上帝，也因為這樣，面對萬物我比任何人都還能看得開，也無私愛惜每一條生命，不讓任何一條無心的言語傷及任何一條脆弱的心靈。
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回國後，我遇見不少打著良善名義吃你豆腐和冷嘲熱諷欺負你的人，從你身上盡其所能的撈，直到你終於看清防守起來，還要在背後持續用言語放話指控，傷害你最深的往往是你曾經最尊敬、最放下防備相信的人。
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將興趣與夢想變成工作，實現夢想、留下作品打造未來，我馬不停蹄的完成心中的理想，建造我未來20年份的碼頭，以為其實還做得不錯時措不及防的，不知道在什麼時候你變成了那令人失望的存在，還來不及解釋就已經被下了定義，做再多有意義的事也不及存到錢、娶妻生子。

但有沒有意義，我自己說了不算，只能用時間和歷史在那天到來時自清。
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34歲，總算有點勇氣面對自己，足夠誠實瞭解自己，也有足夠的膽識直面他人，我是一個有缺陷有創傷的人，我有一半的耳朵聽不見，聲音進入我的腦海都是平面，我就用聽得見的那耳努力理解聽見的感覺給另一邊，用頻率振動建立對立體聲音的連結，用身體動作克服對層次的想像，面對難題從來沒有辦不到只有怎樣才能辦到；但總有人不在乎你其實聽不到，身體有什麼物理上的缺陷和無能為力的現實枷鎖，他並不在乎你想說什麼，自顧自的評判你、給予情緒勒索⋯謝謝你，讓我知道我已經可以坦然面對這一切。
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這年常常接觸孩子們的教育，也遇過不少有狀況的孩子或成年學生，從而常跑書店買幼兒教育、行為教育、心理學知識和如何與孩子建立溝通、該如何在教學上有效給予實質幫助的書回來研究。

才發現原來我有緘默症，直到這一年我才明白小時候的自己不是內向，不是自閉，而是緘默。一直以來都是緘默，從來都沒改變過，只有承受過緘默症的人才能瞭解為什麼自己無法跟人說話，為什麼簡單的話說不出來，想說的情感無法表達，為什麼「自己的聲音被聽見」這件事會讓心理產生巨大到受不了的壓力，又為什麼被直接否定會造成心理創傷導致說不出話；我居然(得)從孩童教育的書中看到自己的狀況，才能理解我自己為什麼在面對某些情況時會有某些特定的、無法控制的心理狀態和反應，沒有醫學常識和教學經驗這完全是看不出來的啊！

孩童好脆弱，不禁對那個年幼的自己感到憐憫，那個對自身狀況沒什麼頭緒就這樣長大卻屢屢被信任的人傷害的自己感到疼惜。也為這個能健康活到現在，還能根除早期的傷害，看透本質開朗活到現在的自己感到驕傲。
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生日快樂，感謝大家的祝福，每一個人給我的祝福和鼓勵我都看到了，你們都成為我的勇氣，希望我的經歷也能帶給你們小小的勇氣好好堅持下去，我們一起創造疫情年代的新世界。

影片的最後，放上去年製作的影片，歡迎大家到我的YouTube頻道欣賞原版作品～

https://youtu.be/X2XaKjhv1sE

■ 紀念2020

前天限時動態問答有人問我2021的目標是什麼呢？
這讓我先回想的是今年的樣子。

今年啊，和我預期的差太多了。經歷年初失去最愛的外公，合作被延遲、解除約定、失去遠距工作的機會。更在年中做出一個大決定，翻轉我的生活，滲入很多超乎預期的小泡泡。甚至在十、十一月的時候，進入難得的自我懷疑期，眼神不再清醒。綜觀整年，花了很多時間適應，適應如何處在失望、失去、傷害、空洞、不信任的環境裡，還能靜下來面對及照顧自己。

的確發生太多事，讓我感到不舒服，或是需被迫重新定義自己的價值框架。但也得承認，因為有今年發生的一切，才能像是在一盤綠豆中，慢慢的篩出小芝麻，看到更多自己細緻的一面。

也因為太多現實、擁有最多矛盾和頭痛，今年躲在房間崩潰、裹著棉被哭到鼻子充滿鼻涕，頻率密集度，真的令靈魂不堪負荷。

所以比起感謝今年，我更想感謝自己，心疼自己。

「謝謝妳就算一路上這麽害怕，這麽難受，
依然記得我、不放棄我。」

就算流完淚、攪完心之後，跌入灰燼籃之後，還是能坐起來收拾殘局和面對。

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#2021目標 是什麼呢？
沒有什麼山盟海誓誇大的願景了，只想繼續做柔軟又強韌的自己，做好WanChi該做的事，把 wanchi 做好♥️



#wanchi在這裡呀