【大法官是法官嗎？憲法法院的政治因素】

大法官和法官究竟有什麼樣的差別？大法官真的有比較大嗎？大法官今天因為提名的程序是總統提名立法院同意，所以他就有政治性格嗎？

釋字748號解釋具有政治性嗎？

【大法官是法官嗎？憲法法院的政治因素】

近日隨著大法官釋字791 號解釋宣告「通姦罪」違憲立即失效，終結了這個三十年「傳統」、「進步」價值對立的議題。但這次通姦罪除罪化的方式卻不是以立法院投票通過的方式除罪，而是由大法官變更過去的 554 號解釋，逕自將之除罪。

這也讓人想問：憲法法院固然須依法審判，卻是否多少受到政治因素的影響？以下將從「司法院釋字748 號（同婚案）」一窺憲法訴訟中的政治性因素。

司法國是會議討論大法官應該審查裁判違憲的問題。忽然一個問題自天外飛來，大法官審查裁判違憲，違不違憲啊？回答這個疑問，其實需要解釋憲法；憲法沒有明文規定大法官不得審查裁判違憲，必須思索如何才能得出這樣的解釋。

解釋憲法不能望文生義

解釋憲法，起點依據是憲法的文本規定，稱為文義解釋。文義解釋，不能望文生義，隨意解釋。

譬如憲法在不止一處明文規定了司法院或大法官解釋憲法，一種望文生義的解釋，是據此認定只有司法院大法官需要解釋憲法，別的機關不必；甚者可能以為只有司法院大法官可以解釋憲法，別的機關不能。

又譬如憲法明文規定「法官須⋯依據法律獨立審判」，一種望文生義的解釋，是據此認定法官不必、甚或不得依據憲法審判。可是這兩種望文生義的解釋，都不合憲法法理。

不是只有大法官才能解釋憲法

每個憲法機關，掌握的都是憲法所交付的公權力；每位公職人員、每日行使公權力，都是在適用憲法，都受憲法約束，都有義務認識、解讀憲法，公職人員也就必須本著憲法忠誠，盡最大善意自行認知理解憲法，以執行其職務。公職人員，若是不能自行理解、解釋憲法，又如何遵守、適用憲法呢？如果說只有大法官可以解釋憲法，其他憲法交付公權力的公職人員不必甚或不得理解、解釋憲法，除了大法官還有誰會遵守憲法呢？

說是只有司法院大法官才可以解釋憲法，別的機關不可以也不必，其實也正是在解釋憲法。但這是一項錯誤的理解，錯誤之處，在於信意對憲法的規定做出反面解釋，看到憲法規定其一，就得出排除其他的結論。殊不知這樣的望文生義，為害甚大，會讓公職人員誤會而排斥理解憲法，其結果就是公職人員都不適用憲法，不理會憲法，實際上都進入不受憲法約束的狀態，怎麼可能成就法治國家？

憲法規定大法官解釋憲法，不是要使大法官獨占解釋權力，而是要在憲法機關解釋憲法出現爭議的時候，由大法官做出終局的判斷。

法官審判不能排斥憲法不用

同樣的，憲法說法官須依據法律獨立審判，並非法官只可依據法律審判，不必甚或不得依據憲法審判的意思。民國40年代，大法官曾經解釋，法官的裁判違憲，當事人得提出理由加以指摘，也就是法官必須遵守適用憲法裁判的意思（釋字第9號）；大法官又說，憲法規定法官須依據法律獨立審判，不是其他與憲法或法律不相牴觸的有效規章，均行排斥而不用的意思，解釋特別提到憲法，也就是要求法官裁判時，要適用憲法判斷法令規章是否合憲之後才能適用的意思（釋字第38號）。

法官若是自以為不必或不得適用憲法審判，其實亦在解釋憲法，卻也是犯了同樣錯誤的解釋。錯誤之處，也就在於對憲法的規定任意做反面解釋，看到憲法規定其一，就得出排除其他的結論。殊不知這樣望文生義，為害甚大，會讓法官自認不必甚或不能解釋憲法，其結果就是法官排斥適用憲法，不理會憲法，全不懂得適用憲法保障基本權利。法官審判時普遍排斥憲法不用、不習慣使用憲法保障權利的國家，就還不能算是法治國家。
為何要請大法官審查裁判違憲

司改會議為什麼會有大法官應該審查法官裁判違憲的提議呢？原因無他，包括最高行政法院與最高法院在內的各級法院之中，審判時經常具有憲法意識，確保法律解釋能夠符合憲法要求，而足從保障當事人基本權利的法官，其實是極少數。大法官說，裁判違憲的時候，當事人可以提出上訴加以爭執，可是數十年來，又數得出幾個上級法院認為下級法院裁判違憲的例子呢？蒼白的紀錄，不就是法官審判不用憲法的天然證明？

憲法是約束政府的法，法官在裁判中經常運用憲法解釋法律，告訴政府如何尊重平民的權利，根本不會經常需要勞動大法官釋憲。有趣的是，法官們平日不肯用憲法審判，當人們想請大法官幫忙的時候，卻忽然想起憲法來了，問道：大法官審查裁判是否違憲，會不會合憲啊？像這樣的憲法意識，如果是用來保護訴訟當事人的權利那就對了。

憲法禁止大法官審查裁判違憲？

司改會議中提出來的一個論據，是釋字第553號解釋中有一段話，「衡諸憲法設立釋憲制度之本旨，係授予釋憲機關從事規範審查權限（參照憲法第78條），除由大法官組成之憲法法庭審理政黨違憲解散事項外（參照憲法增修條文第5條第4項），尚不及於具體處分違憲或違法之審理（本院釋字第527號解釋理由書參照）」，用來論證憲法禁止大法官審查裁判是否違憲。這則解釋其實是在處理中央與地方憲法爭議的違憲審查範圍，若是可從這段話推演出來憲法禁止大法官審查裁判違憲，那是一種不當連結。或許可有一比，好像是先塞了一段話在大法官嘴裏，再藉大法官之名，硬塞一段話到憲法之中。

憲法授予大法官解釋憲法，從事規範審查，而不及於具體行政處分的違憲審查，是在說明憲法並未明文要求大法官必須審查行政處分的違憲事項，這豈能與憲法「禁止」大法官審查行政處分劃上等號？再要從憲法禁止大法官審查行政處分推論出憲法禁止大法官審查裁判違憲，那就離譜了。大法官是法官，應該獨立審判，本有憲法80條的適用；憲法設置大法官解釋憲法，就是授權大法官行使憲法裁判終審權的意思；如要得出憲法禁止大法官行使審判權審查法官裁判違憲，是與憲法完全相悖的說法，不是正確的解釋。所犯的錯誤還是一樣，以為憲法沒有明文寫出來的部分就是禁止的意思，又是任意在做反面解釋了。

憲法有什麼理由如此禁止呢？

不贊成大法官審查裁判違憲，是一回事；論證憲法禁止大法官審查裁判違憲，是另一回事。要說憲法禁止大法官審查裁判違憲，應該交待憲法如此設限的理由，不能望文生義，想當然耳，無限上綱。反對者主要的反對理由是大法官審查裁判違憲，將成為第四審，但這不能構成憲法上的反對理由，因為司法的審級安排是由立法院決定的事務，不是憲法的規定。如要避免大法官成為第四審，修正相關組織與程序立法，改成第二審、第三審都可以，怎麼說成是違憲呢？

現今大法官從事的主要是規範審查，容許當事人聲請大法官解釋最高法院裁判所適用的法律違憲。大法官一旦解釋法律違憲，適用違憲法律的法院裁判難道不會隨之違憲嗎？在同樣一個案子裡，憲法有什麼理由要求大法官審理法律是否違憲，卻禁止大法官審理裁判違憲呢？

大法官審判法院裁判違憲才合憲

可別忘了，民國90年10月5日，大法官曾經解釋（釋字530號解釋），憲法規定司法院應該是最高審判機關，現在的司法院卻不是一個真正的審判機關，應該要在兩年內檢討修正相關組織立法，使得司法院成為不折不扣的最高審判機關，才符憲政體制。解釋做成之後，現已時隔超過15年，違憲的司法院組織立法迄未修改，主管修法提案的司法院有沒有責任呢？司法院大法官不只是要抽象解釋憲法，還要負起審判法院裁判違憲的責任，才能符合司法院做為最高審判機關的要求。進行司法改革，正是要實現大法官解釋的憲法意旨，沒有道理反過來質疑違憲。

憲法禁止大法官審查裁判違憲？當然沒有禁止！反倒是大法官用憲法裁判審查法院裁判違憲，才能真正符合憲法的意旨。論者若是心中有疑，應該仔細讀讀釋字第530號解釋，這才是直接相關而能夠回答問題的解釋，釋字第553號解釋，其實並不相干，就不必牽拖了。

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這幾天翁P在參加美國政治學年會討論台灣議題，十分之辛苦，但他還是來跟我們討論美國和世界的政治現況啦~~~~ft.美國德州Sam Houston州立大學政治系副教授 #翁履中

不會吧，美國政府又要關門了，你在開我玩笑嗎?根據天下雜誌網路版的報導，【本週五中午，也就是美國時間週四午夜，華府可能迎來「關門時刻」。

9月30日是美國聯邦政府財政年度的結束日，如果沒有通過法案或找到其他方法，聯邦政府就會被迫部份停止運作，這將是最近10年來的第三次。先前分別是在歐巴馬和川普任內。

#美國政府關門 這件事，投資人不需要過度恐慌，以歷史經驗來看，自1980年代以來，美國政府停擺了14次，標普500指數在關門期間並沒有太劇烈的震蕩。在最近一次，川普時代美國政府關門了34天，標普500指數還上漲了10%。

避險基金經理人理萊米德斯（Charles Lemonides）樂觀認為，只要這件事情喬好了，不管是基建法案或大撒幣的紓困方案，都會成為驅動市場更好的利多，市場將迅速反彈。】後續的投資市場會不會跟著變得更動盪不安，甚至影響到美國的正常運作呢?為什麼共和黨反對民主黨要提高債務上限，這樣不是大家一起完蛋嗎?

不過美國為債務解套的方式，竟然是發行萬億美元面值紀念幣？根據香港01報導，【面對國會共和黨人拒絕支持提升國債上限，美國財長耶倫（Janet Yellen）9月28日在參議院銀行委員會聽證上警告，如果國債上限不能在10月18日前提高，美國將面臨史上首次的債務違約。另一邊廂，眾議院議長佩洛西（Nancy Pelosi）則稱民主黨眾議院老將納德勒（Jerrold Nadler）想要有一個「不必國會批准的萬億美元硬幣」。有趣的是，在法律上，拜登當局的確可以鑄造一個面值萬億美元的紀念幣去繞過國會的國債上限。】

美國軍方自從上次的川普任內偷打電話給中方將領問題之後，最近又出了另外一個狀況，在面對聽證會的時候，參謀首長聯席會的將領作證時的說法跟拜登完全不同，根據世界新聞網的報導:【美國自阿富汗撤軍混亂招致國會調查，參謀首長聯席會議主席密利(Mark Milley)28日在參院作證時說，長達20年的阿富汗戰爭是「戰略失敗」(strategic failure)，並表示其實美國應該在阿富汗保留數千駐軍，才能避免美方支持的喀布爾政府垮台，防止民兵組織神學士(Taliban)迅速奪權。先前有消息傳出，密利曾建議拜登總統不要將所有美軍從阿富汗撤出；同時出席28日參院軍事委員會(Senate Armed Services Committee)聽證會的國防部長奧斯丁(Lloyd Austin)、美軍中央司令部司令麥肯齊(Kenneth McKenzie)在會上證實消息為真。】軍令和政令系統講的說法顯然不同，因為拜登在接受電視訪問的時候說軍方沒有建議他要留駐軍在阿富汗!這下子阿富汗戰爭的難堪結果到底要怎麼收拾呢?

被關押許久的華為長公主 #孟晚舟 被釋放了，同時在中國被逮捕的兩名加拿大人也可以回家了，但是這一連串的動作還是中美對抗的一部分，到底是怎麼一回事呢?根據BBC的報導:【審理孟晚舟案的加拿大法官原定於10月21日確定最後裁決日期，卻在不到一個月時突然把人釋放了，為何會有這麼大的轉變？

簡單來說，孟晚舟獲釋是基於她與美國紐約布魯克林聯邦法院達成的一項交易。

孟晚舟承認參與了一些不當行為，作為交換，檢察官延遲了對她進行的電匯和銀行欺詐罪等四項刑事指控，美國政府也同意撤回向加拿大提出的引渡要求。

這一所謂交易在美國法律上稱為「延期起訴協議」（Deferred Prosecution Agreement，簡稱DPA）。

這份協議附帶一份事實陳述，其中詳細說明了孟晚舟如何向一家金融機構做出了故意虛假陳述。該協議要求孟晚舟不發表與該事實陳述相矛盾的聲明，不違反美國法律。

從技術上講，對孟晚舟的指控依然存在，但如果她遵守該協議的要求，這些指控將在在四年內（從被捕日算起，即到2022年12月）撤銷。

從去年年底開始，就有消息傳出，稱美國法院正與孟晚舟就一項協議達成共識。《紐約時報》、《華爾街日報》等國際媒體引述知情人稱，雙方都有此意願，部分原因是他們都不能完全確信能在引渡官司中獲勝。】但這是法律角度的解讀，可是中美雙方各自有甚麼打算呢？

不過美國究竟不是吃素的，從幾件新聞事件可以看出端倪，根據法國國際廣播電台報導：【歐盟：台灣是理念相近重要經濟夥伴但不承認其國家地位】，文中指出：【歐中外長第11界戰略對話在9月28日舉行視訊會議並談及台灣議題，歐盟外交和安全政策高級代表博雷利（Josep Borrell）表示台灣是理念相近的重要經濟夥伴，歐盟及其成員國有興趣與台灣發展合作，但不承認國家地位。】而在華爾街日報的報導：【美國和歐盟將攜手解決晶片短缺和技術問題】。加上風傳媒的報導，【「你們台積電跟我們三星都受影響！」韓媒爆料，美國恐以法令逼迫交出機密？】美國這陣法到底在布局些甚麼呢？

根據聯合報的報導：【日本自民黨主席選舉結果出爐，前外務大臣 #岸田文雄 兩輪投票都以最高票，取得完全勝利。第二輪投票，岸田以257票對170票，勝過河野太郎當選。他也將成為日本第100任總理大臣。岸田將在台北時間傍晚5時舉行記者會。在外交與安保方面，岸田提出「信賴」與「三覺悟」，三覺悟包括誓死捍衛民主主義、誓死守護日本和平與安定、主導能為人類未來有所貢獻的國際社會。岸田主張，強化美日同盟，推進島嶼防衛合作；強化海上保安廳的能力與自衛隊的合作，為了應對中國海警船入侵日本領海，將研議修正海上保安廳法、自衛隊法制定經濟安全保障推進法。】日本的新首相對台灣和對全球的政治狀況會有甚麼影響呢？

另外，北韓最近不是一直謠傳它們的疫情跟經濟狀況都很不好，為什麼又可以發射新型飛彈啦！根據風傳媒的報導：【北韓（朝鮮）又有軍事大動作，13日宣佈已成功試射「遠程巡弋飛彈」，精準命中目標。南韓《韓聯社》指出，這是北韓今年以來第4次軍事挑釁。北韓先後在美國總統拜登就任後的1月22日和3月21日試射巡弋飛彈，3月25日首次進行違反聯合國安理會決議的短程彈道飛彈試射。
北韓官媒《朝中社》13日報導，朝鮮國防科學院於9月11日和12日成功試射最新研製的遠程巡弋飛彈，飛彈沿朝鮮領土和領海上空的預定軌道飛行7580秒（2小時06分20秒），精準命中1500公里外的預定目標。試射結果，最新研製的渦輪風扇發動機的推力等技術指標、飛彈的飛行控制性能、採用複合制導結合方式的末端制導的命中精度全部滿足設計要求，總體武器系統運營有效性和實用性卓越。】這到底是希望達成甚麼目的？總不可能是飛彈射了之後糧食大米都夠了吧？



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近期收到一些鄉親針對不同的行政處分有疑義，對於各個個案仔細研究後發現縣府經常將行政裁量權無限擴大甚至扭曲解釋法源，讓許多縣民遭受不白之冤，這些陳情案件中縣府在當事人申訴後主動撤銷其行政處分的狀況就高達一個月三件，其中不乏因為縣府錯誤引用法條處分而差點導致縣內許多業者因而倒閉，還有縣府大張旗鼓的處分最後卻是與大法官解釋文相牴觸而自認理虧不罰。
另外，縣府地政處一直在針對某104年度依違反區域計畫法之案件瘋狂追殺，遭處分並移送法辦之當事人實為該土地實用人之代罪羔羊（其員工），經查當事人是105年才從其雇主手中取得土地，且並非土地實際使用者，在地政處將該案移送地檢署後，當事人也於108年收到不起訴處分書認定其非犯嫌，並於內容中提到其雇主「所涉違反區域計畫法罪嫌，另函請主管機關權責區域計畫法及相關規定處理」，但縣府非但未採苗栗地檢署不起訴之內容甚至執意要對當事人繼續開罰，至今也完全沒有針對該雇主做出任何的處分與移送司法偵辦，直到當事人方提出要將該案送至地檢署、監察院及公開所有內容後，縣府才立刻於三天內主動表示將撤銷其行政處分。真的讓人覺得，苗栗縣政府不只防疫失能，連行政機關最基本的法律素養都讓人無法信任，各種光怪陸離的現象，無怪乎遭人戲稱「苗栗國」。

#大麻煩不煩 #栽種大麻 #釋字790號

還記得去年3月20日發生什麼事嗎？忘了去聽 EP13「跟著Zoe讀釋憲：自己的大麻自己種？790號解釋」
因為司法體系對大麻製造過程的知識貧乏，從古至今已釀成許多血案 ～ 由於「栽種大麻罪」低消太貴，大法官決定給大家一點小優惠，於是弄了個 #790號解釋，從對大麻的超級不友善，變成不友善這樣。

到底「栽種大麻罪」新舊法有什麼差別呢？ 修法後有什麼改變？ 對台灣小農們又有什麼樣的影響呢？

🌵 大來賓：Zoe 的同事，毒梟（蕭）律師 aka 五株製藥 aka 草之呼吸 法大師

大麻栽種新舊法剖析：
1) 蕭律師自稱聽大麻煩不煩長大的（沒禮貌！
2) 毒品太可怕了，未遂犯、罰！ 預備犯、罰！都罰！
3) 查扣物品破下限：奶瓶消毒鍋
4) 大麻 #栽種 跟 #製造 的分野：零
5) 荒唐舊法：認製造比認栽種刑責還輕？
6) 複習一下 790號解釋
7) #栽種大麻罪 低消太貴，大法官決定給大家一點小優惠
8) 什麼是 #微罪不撤假
9) 其實，大法官做出解釋後，沒講日期就是 #立即生效（國考必考題！
10) 什麼叫「情節輕微」？
11) 栽種大麻的未遂與既遂
12) 大麻買回來烤一烤，判製造！ 做 edibles，製造！
13) 是我在飛？還是飛機在飛？
14) 790實施後，理論上可以緩起訴，實際上 ...
15) 意圖，都是用 #推斷 的


總之，結果就是，以前沒救的，現在都可能還有救，先醬！ 然後，不要手賤（啪！

大麻煩不煩 EP13「跟著Zoe讀釋憲：自己的大麻自己種？790號解釋」：bit.ly/dmf_13

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💡 製作團隊：
主持 - 李菁琪律師 (有麻煩 Better Call Zoe)
製作人 - 凱西 Cathy Hsu
剪接混音 - 育辰
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節目聲明：大麻 🥦 雖有神奇療效，過度使用還是會讓你腦袋壞掉。
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