#月旦實務選評 第1卷第3期(2021,9)
　　
　　
📕本期內容
　　
【裁判精選】
🎯民事法裁判精選／陳忠五
　　
🎯COVID-19行政法裁判精選／李建良
　　
🎯刑事法裁判精選
　──依職權裁定觀察、勒戒或不受理之判決假釋之已執行期間違憲（109台抗大1771裁定）／林鈺雄、王士帆
　　
🎯土地法裁判精選
　──耕地分割之限制／陳立夫
　　
【裁判評析】
🔸解約權與損害賠償請求權
　──最高法院103年度台上字第1457號民事判決評釋／陳聰富
　　
🔸裁判上一罪與再審聲請之標的
　──最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1221號裁定評析／吳燦
　　
🔸共同行為之分別裁罰或單一裁罰？
　──最高行政法院109年度上字第633號判決／林三欽
　　

📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3833
　　

　　
　　

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📌論繼承人可否撤銷遺贈／林秀雄（輔仁大學法律學院榮譽講座教授） #裁判時報第110期
　　
以最高法院108年度台上字第48號判決事實為基礎，討論繼承人得否撤銷被繼承人所為之遺贈行為此一實務爭議。林秀雄教授在文中詳盡分析法院歷審見解，指出各審法院皆陷於爭執贈與撤銷權是否為一身專屬權而不得繼承，而造成相異的判決結果，卻未釐清贈與行為之撤銷與遺囑之撤回不同，被繼承人生前遺贈尚未發生效力，僅有撤回之權利，自無撤銷贈與權可為繼承。全文條理清晰、見解有據，值得讀者留意。
　
✏關鍵詞：遺贈、贈與、撤銷、撤回、一身專屬權
　
✏摘要：
本件被繼承人X有子女Z、A、B、C、D、E等六人，Z有子女甲、乙、丙、丁四人。被上訴人甲、乙主張：被繼承人X於民國（下同）104年9月17日死亡，兩造均為X之繼承人，X之長子Z於103年9月10日先於被繼承人X死亡，Z之子女被上訴人甲、乙及上訴人丙、丁依民法第1140條代位繼承，又被繼承人X之配偶Y亦於94年7月30日先於被繼承人Z死亡，故被繼承人X之遺產，依民法第1138、1140、1141條之規定，應由兩造繼承，並依民法第1151條規定公同共有。被繼承人X於94年2月19日委請律師完成代筆遺囑將所有之五筆土地（下稱「系爭土地」）贈與應有部分二分之一予被上訴人甲、乙，並由二人平均分配，其餘部分歸全體繼承人平分之；動產部分則全部由全體繼承人平均分配。而被上訴人雖因父親Z先於被繼承人X過世，變為兼具代位繼承人之身分，然遺囑中並未特別限制受遺贈人若兼為繼承人，受遺贈之比例應予調整，故按遺囑明示之比例予以分配，應屬妥適。
　　
✏試讀
🟧遺贈行為之性質與效力
　
依民法規定，繼承人須先清償債務後，始得對受遺贈人交付遺贈（民法第1160條、第1162條之1）；於無人承認繼承之場合，亦規定債務之清償應先於遺贈物之交付（民法第1179條）。由此可知，受遺贈權比一般之債權更為劣後，因此多數學者認為，遺贈僅具債權之效力。又，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為共同共有，民法第1151條定有明文。而遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，其目的在廢止整個遺產之公同共有關係，回復單獨所有的狀態。因此，裁判分割會產生物權變動的結果，為形成判決。由此可知，受遺贈人僅能請求交付遺贈物，或由繼承人先辦理繼承登記後，再由繼承人會同受遺贈人申請辦理遺贈之土地所有權移轉登記。再者，遺贈物交付請求權既為債權請求權，其消滅時效為15年，遺產分割請求權為形成權，並無消滅期間之規定，二者性質迥不相同。本件被上訴人請求上訴人履行遺贈同時請求分割遺產，本件二審判決竟直接以分割遺產方式諭知分割方法，實有不當。又，被繼承人是否得對於繼承人為遺贈，民法雖無明文規定，學者認為應解釋為不妨對繼承人為之，如無害於其他繼承人之特留分，則該繼承人於應繼分之外，並應為受遺贈人而有其權利4。亦即繼承人亦得同時為受遺贈人。本件被上訴人為被繼承人之孫，被繼承人立遺囑遺贈系爭土地給被上訴人時，被上訴人之父尚生存，被上訴人尚未取得繼承人之身分，因此，被繼承人所為之遺囑，應屬遺贈行為，而非指定遺產分割方法。被上訴人因其父死亡而取得代位繼承人之地位，但其受遺贈人之身分並不因此而有所改變，亦即被上訴人同時具有受遺贈人與繼承人之雙重身分。且被繼承人生前所為之遺贈，不因被上訴人取得繼承人之身分而轉換為指定遺產分割之方法。要之，本件二審判決將遺贈和以遺囑指定遺產分割方法此二不同概念之行為，混為一談，導致被最高法院廢棄發回之結果。
　
🟧遺贈行為可否撤銷
　
本件一審判決肯定上訴人的主張，認為撤銷贈與之權利，核其性質，並非撤銷權人身分上專屬之權，自非一身專屬權，該權利不因撤銷權人死亡而消滅，而得作為繼承之權利，繼承人仍得對受贈與人行使撤銷權。本件被繼承人X之遺贈亦為無償行為，與贈與之性質相同，且於被繼承人X死亡始生效力，舉重以明輕，於被繼承人死亡後，因系爭不動產之權利仍未移轉，被繼承人X之繼承人依法應取得該撤銷遺贈之權利。但該判決又認為被繼承人X生前所得行使撤銷遺贈標的之權利，於其死亡後，由全體繼承人所繼承，屬於全體繼承人公同共有，依法必須全體繼承人共同行使撤銷權始為適法。本件被上訴人及丙、丁並未共同行使撤銷遺贈權，僅上訴人行使撤銷權，於法容有未合。
　
由一審判決內容可知，其認為繼承人得類推適用民法第408條關於撤銷贈與契約之規定撤銷遺贈。惟本件二審判決採相反見解，認為遺贈為單獨行為，贈與為契約行為，行為性質並不相同，難認有何類推適用之餘地。況且，撤銷贈與契約為一身專屬權，繼承人並不得撤銷被繼承人生前所定之贈與契約，繼承人更無從類推適用撤銷贈與契約之規定，撤銷被繼承人遺贈之意思表示。本件經最高法院廢棄發回後，高等法院更審判決亦認為民法第408條第1項所定贈與人之任意撤銷權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的；被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之。進而認為上訴人辯稱其行使民法第408條之撤銷權，拒絕依系爭遺贈履行，自無可取。
　
由上述三個判決內容可知，三者均圍繞在贈與撤銷權是否為一身專屬權的問題上。亦即一審判決認為贈與撤銷權非一身專屬權，繼承人得類推適用民法第408條規定行使撤銷權。二審判決及更審判決則認為贈與契約撤銷權為一身專屬權，繼承人不得繼承被繼承人之撤銷權，繼承人自無撤銷遺贈之權利。三個判決均在繼承人得否類推適用民法第408條規定撤銷遺贈之問題上打轉，顯然是受到上訴人在一審時的主張所誤導。欲論述本件繼承人得否撤銷被繼承人生前所為之遺贈，涉及到法律用語的基本概念……
　
🗒全文請見：論繼承人可否撤銷遺贈──最高法院108年度台上字第48號判決評析，林秀雄（輔仁大學法律學院榮譽講座教授），裁判時報第110期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816
　
　
　
　
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＃神父的鹽
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蘋果日報有篇政治中心寫的報導，標題是「『中華隊』還是『台灣隊』？別吵了！『東奧正名』公投３年前已遭否決」
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其實我搞不太懂這種拿有效標污染的公投結果，來抵制人們怎麼稱呼自己隊伍為「台灣隊」的正當性，邏輯在哪．
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幾點，
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１.　日本稱呼台灣隊伍為「台灣」，這幾乎是國際共識，並沒有因為東奧正名公投被否決，所以就禁止稱呼台灣為台灣－「中華隊」的擁護者反倒應該覺得羞恥，當他人正確的稱呼你的名字的時候，我們採取的行動卻是自我矮化，連與奧運隊伍無關的體育播報、台灣人自己稱呼為台灣隊都採取否定態度，不如這麼問問中華擁護者，敢不敢叫日本停止稱呼台灣隊？因為「東奧正名公投結果」？
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２.　經過不當干擾還有情緒勒索甚至謊言，所裁定的公投結果並沒有正當性可言，更遑論當作一種普世判斷依據－如果沒有中華奧會脅持一干選手說會無法參賽，公投的結果還會是這樣子嗎？這就好像兩個選手在比賽舉重，裁判突然對一個選手說，你贏了就永遠不能參加比賽－那麼，這樣的比賽有公正性可言嗎？講白點，就是作弊得來的結果，不能代表該名選手真正的實力，和真正的民意．
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３.　退一步而言，公投結果還有４７６萬，你要這４７６萬不能稱台灣隊伍為台灣隊？公投的題目為「你是否同意，以台灣（Taiwan）為全名申請參加所有國際運動賽事及２０２０年東京奧運？」，參賽申請不就照公投意思來？是有叫你禁止稱呼台灣隊為台灣隊？再問問，請問「中華隊」和「中華台北隊」有經過任何民意檢驗嗎？這叫拿著雞毛當令箭．
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４.　中華隊的擁護者再怎麼習慣成自然，或者有什麼異樣的情愫，說白了，對岸就叫「中華人民共和國」，請問你心中喊的那個中華隊，難道不會混淆嗎？將自己選手的榮耀分給他國？這跟中國媒體稱呼得獎選手為中華台北隊，說那獎牌是中國的一樣，不是互相呼應嗎？
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５.　不能否認許多人對於「中華隊」有異常的情感寄託，比如中華職棒之類的，會有許多回憶在，不過認真說，所有的運動賽事回憶都是這塊土地上發生的事，所有土地上的人們揮汗與淚水累積的結果，可以理解「中華隊」們的心情，不過說白點，這是建立在「台灣」直接被忽略的因素上，因為台灣被省略了，所以你們才會錯把台灣的人事物當成中華，這是統治者灌輸的結果，而某些人接受並且體制化，直到寄託情感成為一種不可分割的一部分，ＢＵＴ，就是這個ＢＵＴ，這其實跟小雞的銘印（ｉｍｐｉｎｔ）效應沒兩樣，你是雞生的，卻看到了蛇，認為蛇是自己的父母，終有一天，小雞越長越大，終究必須面對這個真實的難題，到底你是哪一隊的？你說你是蛇，為什麼卻有一雙翅膀？你覺得自己可以是長翅膀的蛇，但為什麼始終將母雞關在籠子裡，持續自欺欺人呢？
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６.　贏了就叫中華隊為國爭光，輸了就是台灣選手落敗飲恨，這是不是一種好事歸中華，壞事台灣擔的扭曲思維？再來，如果是一種持平而且自然競爭的狀態，為什麼多家媒體甚至連選手都稱中華隊，「台灣隊」的名稱卻寥寥可數？這是讓想認同的自己認同，還是已經其中之一當作理所當然的選項，另一方理所當然出局，然後佔據所有人的視野，其中一方卻連出現都沒有機會呢？
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當日本、韓國、美國、英國，都稱台灣隊的時候，而台灣自己卻各個「中華隊」、「中華健兒」，甚至連外國人都被洗認知成「中華隊加油」就可以知道，問題在哪了，這個島上進行「溫和的自我審查」、「沉默的杯葛約束」，已經大於國際現實或是敵國打壓，相反的，某群人利用這些要求人們無條件服從並且擴大否定你根本不該否定的事物，我們說白了，今天瑞莎不住台灣，他會稱「中華隊」還是「台灣隊」？不能否認，對於瑞莎的說服方式，應該可以更柔和一些，不過這種誤解，總是需要有人發出自己的聲音，向她傳達，這跟有些外國人把中正紀念堂當成一個象徵台灣的建築景點一樣，某些被鏡周刊打成酸民的人網友說得很好，「烏克蘭隊被稱『蘇聯基輔隊加油！』妳感受如何？」，人們該做的，不是因為同情而合理化錯誤，甚至對說實話的人展開抵制，然後趁機把錯誤當成正確的認知，硬塞給人們接受，講一句實在的，在台灣成長的選手，台灣人培植的選手，代表台灣出去比賽的選手，承載台灣希望的選手，甚至擁有台灣人的靈魂，怎麼會變成「台灣來的」、「中華隊」？就算付出再怎麼多，台灣只能是一個地名，而所有的成果和台灣人的期待，必須變成「中華的」，然後向台灣人民展示並且膜拜？這樣的不對等，有沒有想過，出問題的不是瑞莎，也不是糾正瑞莎的人，而是那些無條件接受「中華隊」的人們？他們使之成為一種和諧，破壞和諧的份子就會是酸民和壞蛋，而被放逐到世界的邊緣去？
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然後繼續踩在台灣的土地上，大喊中華．
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說白了，中國的威權或者砲彈，無法觸及你的意識，真正使你自己否定自己的，是你自己，當一個人用木棍揍你的時候，痛的是你身體，覺得自己是該打的人，應該成為對方的形狀，是你的奴性．
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７.　我反對起源謬誤，不是針對論述，而是針對論述的來源－因為會失敗，所以連發生，都沒有必要，因為會引起人反感，所以連提都不許提，因為做了會產生各種各式各樣我所想像的負面的效應，那我令我難堪，於是連一點贊成的理由和可能的希望，我都不願他存在，我可以想像一百種失敗，用以拔除那一個成功，這只說明了什麼？只說明了你自身的預期失敗和深不見底的悲觀，而你用來否定別人和自己的存在．
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一件事若不容易成功，那你應該做的是加倍的支持，而不是抽走支撐他的少許信任，毀壞他的起源，不讓他發生，使其雪上加霜，這比一個壓迫者或反對者都來的可恨，來自於受害者自暴自棄和鴕鳥心態．
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因為做了成功機率微小，所以乾脆連同反對一起更加反對，於是我們擁有了雙倍的反對者．
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你可不為自由而戰，但不用為高牆添磚．
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羅馬不是一天造成的，如果連一秒都不被允許，羅馬永遠不會有明天．
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如果連成為羅馬都不可以，羅馬永遠不會是羅馬．
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任何意識，都是逐步積聚起來的，毀掉那個開始，又要自稱是尊崇他的人，只能說，是一個懶惰的人．
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８.　如果遵照１１２４的公投，同志不會有平權，這是一個反同國家，你要重啟核能，在這之前，你必須停止建設任何一座用燃料發電的電廠，然後在缺電的時候持續降低火力發電．
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台灣之所以有今天，人們之所以有現在，恰巧是反對服從這些無知，拒絕被操弄，所造成的結果．
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在日本，我深深記得一個畫面，那就是當東奧正名在台灣被否決的時候，有一群日本人，他們還默默地，持續地進行，幫台灣隊正名的連署．
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他們比台灣人更在乎台灣是什麼．
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在香港，有記者訪問反送中的其中一個行動者．
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「你覺得遊行會帶來改變嗎？」
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那人回答，
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「不會，絕對不會．」
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「那你為何還要這樣做？」
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他用堅決的態度，緩緩地說，
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「至少你曾經爭取過．」
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神父認為，日本人，香港人，這樣的精神，這樣的意識，這樣的信念，是值得台灣人去學習的．
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台派的朋友，是時候選邊站了．
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使自己成為自己，讓台灣成為台灣，ｂｒｏｔｈｅｒ．
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