#月旦民商法雜誌第72期 📌從廣明案看美國反托拉斯法私人訴訟之爭點與因應策略／顏雅倫（成功大學法律系副教授）
　　
前言：
依據廣明光電股份有限公司於美國之反托拉斯民事訴訟Hewlett-Packard Co. v. Quanta Storage Inc.一案之判決，廣明應賠償HP共計美金438,650,000元，此一甚至超過廣明公司總資產的鉅額損害賠償，在我國迅速引發熱議。雖然廣明在上訴法院判決出爐後十數天，已迅速與HP達成和解，但這樁舉國關注的案件對我國企業帶來的啟示與教訓，仍值深究。
　
有鑑於此，顏雅倫教授在本文進一步分析廣明案一審陪審團指示與裁決、一審修正判決與上訴法院判決，以我國企業在美國最常涉及的價格操縱損害賠償案件為例，觀察美國反托拉斯私人執行的特殊性，並於綜合分析後指陳我國企業面臨美國反托拉斯私人執行時應注意事項。
　
✏關鍵詞：價格操縱、卡特爾、反托拉斯私人執行、廣明、間接購買人、反托拉斯法域外適用
　
✏摘要：
本文擬以廣明光電股份有限公司於美國之反托拉斯民事訴訟Hewlett-Packard Co. v. Quanta Storage Inc.一案出發，觀察美國反托拉斯私人執行（private enforcement）的特殊性，包括美國反托拉斯法被告連帶損害賠償責任、被告間無求償權，以及三倍損害賠償整體作用對訴訟風險及和解與否暨時間的影響與特殊性。本文並以廣明案為基礎，進一步剖析臺灣企業在美國最常涉及的國際卡特爾（特別是價格操縱）行為如引發相關反托拉斯私人執行訴訟時，應特別注意之核心議題，包括在美國卡特爾案件中反托拉斯公執行與私執行間之互動關係、美國聯邦反托拉斯法之間接購買人原則與部分州法允許間接購買人請求損害之衝擊與影響，以及臺灣零組件製造商就其所生產之零組件為跨國卡特爾（特別是價格操縱）行為且相關零組件組成之終端產品銷售至美國時，是否有美國反托拉斯法之適用等。
　　
✏試讀
🟧廣明案發展概述
　
依據廣明案上訴法院判決與廣明案一審修正判決起始對本案發展之簡述，廣明係電腦光碟機(optical disk drives)製造商，其從2003年至2009年間，參與其他光碟機製造商之操縱價格共謀。而HP與其子公司於該段期間自廣明與其他參與此卡特爾之成員處購買光碟機並將該等光碟機整合入HP品牌的電腦中。而此一價格操縱共謀經包括美國在內之反托拉斯主管機關調查後，HP於2013年10月24日於美國德州南區地方法院對廣明、廣明美國子公司（Quanta Storage America Inc.，下稱「廣明美國」）與其他光碟機供應商起訴請求損害賠償。該訴訟因屬光碟機產品反托拉斯多州訴訟(Optical Disk Drive Products Antitrust Multidistrict Litigation)之一部分而被移轉至美國加州北區地方法院。而除廣明以外的光碟機供應商最後均和解，美國加州北區地方法院遂將HP對廣明之訴訟移轉回美國德州南區地方法院。2019年10月，歷經6天的陪審團審判，期間陪審團聽取了HP的損害賠償專家即經濟學家Dr. Debra Aron證言，Dr. Aron證稱依據其損害賠償計算模型，HP就光碟機被超額取價共計176,300,000元。而陪審團無異議裁決廣明參與光碟機卡特爾，且該價格操縱行為造成HP為光碟機多支付了176,000,000元。而美國德州南區地方法院於三倍損害賠償額再扣除HP與其他光碟機供應商和解之金額後，為准許HP之損害賠償請求共計438,650,000元的最終判決。
廣明於廣明一審修正判決出爐時，第一時間以公開聲明表示，廣明過去7年面對包含HP在內的7件美國聯邦民事訴訟案件，多以具象徵意義之金額和解，並曾在加州聯邦地方法院針對「間接購買者集體訴訟」原告取得勝訴。惟因廣明僅是索尼（新力）及飛利浦公司的代工廠，由其直接銷售與HP全球各地之分公司，並未直接與HP有任何交易，廣明亦無能力操縱價格。且美國司法部(U.S. Department of Justice, DOJ)及我國公平交易委員會均在事實上認定廣明與廣明美國並未違法而無任何處分行為。鑑於HP要求之和解金額高於向其他原告要求金額之數十倍，廣明亦依據2014年Motorola Mobility LLC v. AUOptronics Corp.乙案（以下稱「Motorola Mobility案」）中美國聯邦第七巡迴上訴法院之見解，主張廣明並無直接銷售與HP之交易行為，美國法院對於廣明之製造與銷售行為欠缺管轄權。廣明並表示此案縱使經美國第五巡迴上訴法院二審審理後仍判決廣明敗訴，仍有上訴至美國最高法院的可能性。且縱令此案經美國司法程序確認，HP仍需親自至我國法院執行，我國法院仍可依民事訴訟法第402條規定，以美國法院無管轄權或美國法院判決內容或訴訟程序違背我國公共秩序、善良風俗等為由不承認該美國判決。故廣明仍將透過美國與我國司法程序捍衛其自身與股東權益。
廣明就廣明一審修正判決之損害賠償金額提出上訴，但並未就其責任認定為上訴。原亦為廣明案一審修正判決之敗訴被告廣明美國，則並未提出上訴。而如前述，廣明案上訴法院判決於2020年6月初駁回廣明對廣明案一審修正判決之上訴，但部分廢棄美國德州南區地方法院之執行命令。廣明於2020年6月7日就此發布重大訊息，廣明重申依Motorola Mobility案理由，依據美國外國貿易反托拉斯改進法(Foreign Trade Antitrust Improvement Act, FTAIA)，「由HP美國境外子公司採購，於美國境外組裝，再由HP美國公司購買售給美國消費者之光碟機」並不適用美國反托拉斯國內法，但美國第五巡迴上訴法院僅以證據法之理由判定HP專家證人之證詞可信度足令陪審團作出判決，而認為毋庸就本案是否適用Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp案提出解釋。廣明不認同美國第五巡迴上訴法之判決理由，以及該判決與其他巡迴上訴法院見解差異造成美國法令遵循之無所適從，故將向美國第五巡迴上訴法院提交「複審請願書」(Petition for Rehearing)與「聯席更審」(Rehearing En Banc)，亦會針對上訴本案之美國最高法院之程序與委任律師進行討論。（本文未完…）
　
🗒全文請見：從廣明案看美國反托拉斯法私人訴訟之爭點與因應策略／顏雅倫（成功大學法律系副教授），月旦民商法雜誌第72期
　
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譚新強：中美貿談 或成港局勢催化劑

期待已久的第13輪中美貿易談判，今天將在華盛頓正式開始。會談前極多噪音，有些是明顯有計劃的，亦有一些可說是意外的。大部分噪音為負面，但竟亦有少數是正面的，令到美國市場轉趨波動，中國反而相對平穩。情况有點像一場拳賽前，兩個拳手經常會trash talk，故意侮辱對方，其實未必出於真正仇恨，更可能只是心理戰，企圖打亂對方陣腳。

近日來自美方的負面新聞眾多，最主要的包括把28家中國有關監控和AI的高科技公司，如海康、大華、曠視、科大訊飛和商湯等，放到「黑名單」上，後來更宣布將禁止某些美國認為跟新彊有關的中國官員入境（只有宣傳作用，毫無實際效果）。

如認真落實執行黑名單，禁止任何美國公司跟它們來往，對中國AI發展確有重大影響。首當其衝的是曠視，正計劃今年內上市，保薦券商為高盛、花旗和摩根大通，現在能否繼續都成疑。

我亦早已解釋過，即使中國在5G和AI應用層面，包括臉孔和更先進的gait recognition（步姿辨認）上取得領先，但Achilles heel（最弱點）仍是晶片技術，仍主要倚賴Nvidia的GPU，和其他晶片供應商如AMD、Intel和Xilinx等。

據聞中國公司如YMTC（長江存儲）的NAND製造技術追得頗快，只落後韓美一至兩年，明年將可量產64層產品。

CXMT（合肥長鑫）主攻DRAM，技術落後較多，超過三年以上，暫仍只能生產一些低端產品。聽起來前景不錯，但要小心的是所有生產設備仍主要來自美國的Applied Materials和KLA Tencor，加日本的Tokyo Electron和荷蘭的ASML等，有愈來愈大的被禁運風險（歐、日或好一點，但仍肯定倚賴美國技術）。

除此亦有美國正考慮展開我早提醒過的金融戰，包括禁止中概股到美國上市，或甚至迫已上市的退市，以及限制美國政府相關的退休基金投資到中國。暫時我不太擔心這方面發展。我認為保留阿里、拼多多、百度等公司在美國上市，對美國有利，除藉此賺錢，更猶如挾持人質，是隨時可利用的棋子。正因如此，阿里才會考慮來港上市，但最近可能因香港情况轉壞而稍有延遲。

減對華貿易逆差 淨流入美國資金也減

企圖阻礙美資流入中國的效用也不可能太大，因為這跟減少對華貿易逆差是有矛盾的。在經濟學上，經常帳和資本帳是必須平衡的（特朗普當然不懂也不管），所以如中國貿易順差減少（仍未有迹象），淨流入美國的資金也必定減少。這情况可來自中國減少購買美國國債、股票和直接投資（已在發生），但同時美資亦極可能逐漸增加在中國股、債市場的投資，尤其如直接投資也在減少。加上中國在MSCI全球指數的佔比只有4%不到（A+H+中概），已遠比中國兌全球GDP的15%佔比低，要再減絕不容易。

應非人為的意外事件當然是NBA火箭隊總經理Daryl Morey發出類似支持香港示威者的tweet，引起軒然大波。雖他很快就撤回，並解釋之前並不充分了解情况，後來跟多人討論後，明白事情複雜，所以把tweet撤回。NBA既要表態支持言論自由，但又企圖跟Morey劃清界線，結果兩邊不討好。NBA深入美、中兩國人心，所以兩國政府都感受到政治壓力，而必須表態和採取某些行動。中國CCTV巳決定停播NBA在華的數場季前表演賽，很多公司如騰訊（0700）、李寧（2331）和安踏（2020）等，亦自發取消跟NBA的各方面合作。美國的一些政客亦當然趁機抽水，特朗普也被迫發言，但明顯有保留，似乎顧慮到對貿易談判的影響。

NBA風波迫使兩國政府必須表態

除壞消息外，其實近日雙方也有釋出一點善意。中國似乎答應增購了一點大豆和豬肉，而美國方面也有傳聞將稍為放寬對華為手機，非敏感技術的零件供應（機站仍嚴控）。

噪音那麼多，我們怎判斷對這輪談判的影響呢？我認為應採用Peter Navarro發明的兩條規例：

（1）萊特希澤（Lighthizer）規例： 所有談判必須在閉門情况下進行，更必須保密，不可漏風給傳媒。

（2） 納瓦羅（Navarro）規例： 除了直接來自萊特希澤口中的消息，其他的全屬fake news，如投資者誤信，必輸錢。

我有幸在華盛頓見過萊特希澤，曾親耳聽過他對中美談判的一些觀點，在3周前文章中已討論過，但值得重提一次。他不停重複說在談判中，他將盡量"stay in the lane, stay out of the news"，意思是他不想被貿易以外的問題影響談判，包括國防、意識形態或香港等等。當時NBA風波仍未發生，但我相信仍不想被這件事影響談判。

另一重點就是保持低調，不向傳媒散播謠言。所以雖然有傳聞副部級談判沒什進展，尤其在知識產權和強迫性技術轉移上，更曾傳出劉鶴帶領的代表團將提前離去，但據說後來又澄清並無此事。對我來說，按照萊特希澤規例，這些全屬謠言，並不可信。

在峰會上萊特希澤解釋5月談判曾接近成功，但因為中方改革派未能成功說服鷹派，而最後導致談判失敗。他更斷言美國只可跟改革派談判，因為只有他們才明白協議有利於中國長遠發展。

其實在數月之前已從陸克文（Kevin Rudd）口中聽過同樣說法，但按照納瓦羅規例，只可相信萊特希澤自己講的說話。數日前，黑石老闆Steve Schwarzman，他雖非萊特希澤，但絕對是一位超重量級人物，在CNBC訪問中，竟說這是一次三方會談： 美方、中方改革派和中方鷹派！不知道他們的觀點是否正確，但我充心希望在大敵當前的此刻，無論在中美貿易，或香港問題上，中國人能夠表現團結，合力克服困難。

料必要時購波音客機收窄貿易順差

明顯今次中方是充滿誠意的。其實副部級的先頭部隊早在上月中已抵達華盛頓進行技術談判（連累我當時訂酒店都有困難）。今次部長級談判團更包括了副總理劉鶴，商務部長鐘山，人行行長易綱，和其他多位重要官員。我認為中方固然將悍衛之前訂下三條底線，但極願意以大量增購農作物作為達成一個所謂skinny deal（狹窄協議）。我估計如有必要，中方甚至可能答應重新訂購波音客機，以此收窄貿易順差。以前我已解釋過，過去一年，因為737 Max的安全問題，中方不能再訂購飛機，所以更難縮小順差，試問多少噸大豆才能抵消一架飛機？

特朗普本來表示極不願接受一個skinny deal，一直在追求一個所謂comprehensive deal（全面協議）。但近日口風已有所動搖，表示有可能接受一個partial deal（部分協議）。為何有此改變？原因當然是政治。他的政治麻煩日益嚴重，除通烏門外，他亦被國會調查稅務問題，但白宮已表示對彈劾調查將不會合作，甚至漠視subpoenas（傳票）。此舉可被控藐視國會，可以把美國陷入憲法危機！除此他更故意挑戰法律，竟然呼籲中國也幫助調查競選對手拜登！鷸蚌相爭，漁人得利，最受惠的當然是人氣急升的沃倫（Elizabeth Warren）。

有人形容如特朗普想成功連任，必須成功做成一宗大刁。無奈近日朝鮮談判再度觸礁，伊朗問題日益緊張，連USMCA都尚未能通過。相反美軍撤離敘利亞北部，拱手相讓給土耳其，亦即出賣庫爾德部落盟友（香港示威者應以此為誡），但同時又企圖恐嚇將摧毀土耳其經濟。連跟歐盟都真的打起貿易戰，到處樹敵，真的無比愚蠢！所以剩下來，跟中國談攏一個部分協議，可能已是他的最好選擇。

大部分人對談判仍然悲觀，因為已出現過太多次狼來了。我不知道結果，也不預期這一輪談判就能達成協議，但又一次暫時停火協議的可能性絕不是零。如能將本月15日美國把2500億美元中國貨品關稅從25%提升至30%推遲，已算談判有點成效。當然最後可能需要等到11月兩個元首在智利APEC峰會再見面時，協議才可拍板。

中美協議無望 港府毋須顧忌國際輿論

如今輪談判有進展，除大大利好投資巿場外，連對美國的香港人權法案推進速度，都必有一定影響。良好結果將有利於給予香港政府較大空間處理動亂。

相反即使談判再次決裂，也可能仍對香港有重要影響。政府將可能覺得香港經歷了超過4個月的嚴重動亂，已到民不聊生地步，從法治以至尤其人道立場，不可能再只因擔心國際輿論和中美貿易談判而坐視不理。既然已無望能達成協議，就更不必再顧慮太多。

所以這幾天的談判極為關鍵，無論成與敗，都或許成為香港局勢下一步發展的重要催化劑！

（中環資產持有阿里、拼多多、騰訊、李寧、安踏、Nvidia、AMD、Applied Materials、KLA Tencor、Tokyo Electron和ASML 財務權益）

【彈劾管中閔合法嗎？合理嗎？】
在紛紛擾擾後終於當上台大校長的管中閔風波不斷，近來監察院認為他匿名在報社撰寫社論收受報酬違反「公務員不得兼職」的規定通過彈劾案。
在我們把彈劾跟政治鬥爭超連結以前，從法律上來看，這到底是不是合法的？
　
🎸公務員為什麼不能兼職？
　
根據公務員服務法第13條、第14條規定，公務員不得經營商業或投機事業，除非法律有規定，否則不能兼任其他公職或業務。這是公務員不能兼職的法律基礎，理由不難想像：希望你專心公務、少一點外務，也能確保你公正執行公務。
　
🎸管中閔做了什麼事？
　
根據監察院的彈劾書，管中閔從民國99年起至105年，在壹週刊雜誌匿名撰寫社論、刊載於三個雜誌專欄中，平均每月固定獲取超過5萬的報酬。
　
🎸在媒體投稿、撰稿，算是「兼職」嗎？
　
法律規定不能兼職，但做什麼算是「兼職」，法律並沒有講清楚，實務上往往是行政機關碰到具體個案的時候會去詢問主管機關（銓敘部），請銓敘部去補充解釋哪些行為算是兼職。
　
在媒體投稿、撰稿算不算兼職，銓敘部其實有解釋過。
銓敘部說，公務員不能擔任新聞雜誌的編輯、發行、經理或其他職員，但可以擔任「報社特邀專欄撰稿」，只要不涉及職務上的事務就好。
（臺銓華參字第46252號函）
從這一點來看，公務員其實可以接受媒體邀請專欄撰稿，只要不涉及職務內容。
　
🎸既然之前說可以，監察院還憑什麼彈劾？
　
監察院在彈劾的時候，也知道這個銓敘部的說法，但監察院認為不能只看銓敘部的這個解釋，如果連銓敘部的其他解釋一起看，管中閔的行為並不算是合法兼職，例如銓敘部也曾經說過合法的兼職應該具有「偶一為之」、「賺取薄利」的特性。
（台銓華參字第82025號、法一字第0922239192號、法一字第0993185240號）
　
除此之外，監察院認為管中閔當時負責陸委、財委、國貿委等各種政務，參照管中閔撰寫的社論主題，無法相信他撰寫的社論「與職務無關」，如此一來也不符合之前銓敘部說可以撰寫專欄的限制。（必須不涉及職務上事務）
　
因此，管中閔的兼職是「違法兼職」，所以監察院做出彈劾案是合法的。
　
🎸彈劾了，然後呢？
　
本次彈劾案，監察院認為是重大違法，因此將彈劾案一併送到「公務員懲戒委員會」去審判。
（就像是公務員的特別法院，專門處理公務員違反一些公務法令的問題。）
如果公懲會認為確實，那麼最嚴重可以免職、最輕可能記個申誡；如果公懲會認為「不算違法兼職」或違法不重大，最後就「不予懲戒」，管中閔就獲得一個類似「法院認證」的無罪宣告。
　
🎸監察院的彈劾案，合法嗎？合理嗎？
　
或許。
監察院提出的「偶一為之」、「薄利」概念，確實會影響兼職的判斷，因此可以推測管中閔既然是常態、厚利，那就是違法兼職；
（例如公務員懲戒委員會判決107年度鑑字第14281號，當事人參加電視節目領取車馬費，但僅參加過一次，且車馬費墊付交通費用以後更無剩餘可當作報酬，法院就認為不算兼職）
但畢竟法條沒有寫清楚，這也只是監察院自己整理銓敘部的函釋得出來的結論，到底算不算兼職，要走到公務員懲戒委員會、看最後法官怎麼判才知道。
　
我覺得，既然銓敘部已經說過「報社特邀專欄撰稿」是一種合法行為以後，監察院用其他函釋來補充說明，其實有點勉強，畢竟背景事實不見得相同，而針對專欄的合法性銓敘部又說的這麼清楚。
即便管中閔有很大的嫌疑，但根據銓敘部的說法，他確實有很大的合法空間，或許監察院請求銓敘部詳細解釋再彈劾移送會更好；甚至是就放過管中閔，但以這次為借鏡，好好把「什麼是兼職」的界線說清楚（不論是發函或修法），雖然現在漏了一隻魚，但能夠改善未來的兼職紛爭、確保政府獨立運作，長遠來看也是好的。
　
撇開法律來看，管中閔領的稿費真的好多啊！！
我也接過媒體的邀稿，針對時事去撰寫法律分析，逐件或逐字去計價，深知文字工作者的辛酸甘苦（一切都是錢啊～）；但看看彈劾案裡面管中閔收到的稿費，終於知道「一字千金」是什麼意思了…