明天就是司律二試了，快熬完可以解脫了，再撐一下！
底下是老師整理10月到目前為止最高法院值得看的刑事判決，內容包含刑法和刑訴，有空的同學可以稍微滑一下，熟的見解就跳過，不熟的就再看一遍。希望明天考出來XDD
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❏ #最高法院108年度台上字第2412號刑事判決
（段落一）
檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，如僅止於引起證人之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，核屬記憶誘導，而非取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。
（段落二）
合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。因而，合議庭因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，捨準備程序不為，逕行審判程序，並無違法。倘指定受命法官行準備程序，受命法官未為事實及證據爭點之整理，僅屬程序進行未臻完善、事倍功半而已，亦不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。
（段落三）
訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使，自不得據為提起第三審上訴之理由。

❏ #最高法院108年度台上字第2650號刑事判決
所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。

❏ #最高法院108年度台上字第2910號刑事判決
刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部民國92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

❏ #最高法院108年度台上字第1794號刑事判決（實務的真心話？）
未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，觀諸該條立法理由即明。從而，本於相同法理，於刑事法上，亦應認未滿7歲之男女，並無與他人為性交合意之意思能力。
又刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交，亦即若認被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是以，倘被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。

(Photo by Mikael Kristenson on Unsplash)

收到許多朋友很擔憂日前宗教團體連署「限縮人工流產必須在懷孕8週內施行」的公投提案。

👉 妊娠八週是甚麼意思? 胚胎長約1.3公分的意思。

站在婦產科醫師、女性主義者、以及立法委員的立場，我絕對不可能同意這個修法公投提案。

但是要跟大家說明民主國家公民投票的直接民權，制度就是如此。

1. 公投是直接民權，理論上就是民眾不認同代議士的職權行使（「叫你們提案都不做」或是「竟敢通過這個法」這類的狀況），利用直接民主的方式去達成創制複決。

所以理論上公投是補代議士制度的不足，或是作為代議士制度的煞車。但是直接民權的公投創制複決權，也可能造成與民選政府主張或代議士意見相左的情形，有些國家甚至常常有「法案修完了就被公投複決否決掉」的情況。

公投法修法時，降低公投連署門檻的好處是讓這個直接權民權更簡單達成，且因為擔憂政府會因為與民意相左而不讓公投案成案，修法當時民意堅持中選會沒有審核是否通過的權力，只能在確定違反憲法（必須提請大法官解釋）或者字義確認（確定語意和法意），所以對某些不同立場團體的人來說再離譜的公投案，只要連署夠，理論上政府必須接受，成為公民投票提案。

2. 連署成案之後開聽證會，和成案之後必須電視辯論，是依法必須走的程序，確保提案前的專家意見，和成案後的民眾提案了解（依公投法必須正反方公開辯論），這些是必須的程序，無權由中選會自己決定贊不贊成，都必須走這個程序。

今年年初公投法再修法時，不可能再限縮提案條件和成案條件，但是大量公投提案以及強制與大選合併，可能被政黨以公投案動員投票，變成大選和公投案互相「利用」，使公投並非單純針對提案贊成或反對；而且因為成案門檻低，大量提案非常可能被敵國利用組織動員提案，干擾選舉正常進行；所以修法改成定期舉辦，必且拉長宣傳理解期；讓公投案都單純公投，能夠辯論清楚（理論上）。

有些朋友認為「人權不能公投」，這句話合理，但是法律施行有所困難；本辦最初也是以人權不能公投的邏輯寫了修法草案，但是進入「如何定義人權」，就會發現事情變得無法處理；一個國家如何用法條明定什麼是人權，哪些不是人權？反同團體之前主張「讓同性戀可以接受矯正性別的治療是人權」就是一例，主張「醫療是人權所以健保必須無限制吃到飽」也有。

「人權不能公投」作為公投法律，接下來就會變成中選會必須跟提案人辯論「你說的那個是不是人權」，而依法中選會不能自行判斷何者有違反人權之虞，一是修法時明定哪些是人權，二是「有疑慮時提請解釋」，然後中選會必然因為提請解釋延宕成案，而被認為干擾提案、限縮民權。這是修法限縮中選會對於成案審查權時的兩難。

我們辦公室最後以「不得違反聯合國相關人權公約」來寫修法草案，但是大家仔細看可以發現，聯合國相關人權公約，多數也是宣稱應有的權益和保護，並無明確條次讓主管機關依循「這條不是人權」，會導致法律運用的問題，宣示意義大過實質意義。

台灣是民主國家，民主制度不是完美，但是是在各種優缺點中平衡的機制。

民主國家，就是比民意。政府的責任是讓民意可以充分展現，代議士有責任與專家和民意團體溝通，以合議制充分討論，審酌平衡，保障權益。

大家會希望限縮政府權力，但是那就代表人民必須充分尊重並且行使自己的民主權。

英國脫歐，英國政府本身是不支持的，包括脫歐之後接任首相的May自己都不支持脫歐，但是公投民意決定脫歐，她擔任首相，就必須依照公投民意結果，談判出國家權益保障的條件下，達成脫歐的決議；到現在英國政府搞了二年，全世界都看著他們的脫歐困境，他們還是必須遵守那個公投結果。

民主是我們都信仰的機制，所以我們要非常謹慎的行使民主權。

至於到後年法定公投日前的各種公投提案，我想這也是大家再好好了解公投直接民權的優缺點，而最終能夠做的，就是請大家珍惜尊重每一次投票的決定權。

政府有政府應該把關的，但是這些「你覺得很離譜但是別人覺得很應該」的公民意見，在直接民權機制之下都是可能出現的。＃所以代議士制度還是必須的啊各位

【市長請好好休息，剩下的交給中天？】

▌故事是這樣的

我走進學校附近的便當店，我坐下來吃飯，我看著壁掛電視給我滿滿中天的大平台（小編吃的店真的都鎖定中天），再看看電視標題：「在韓流助攻下，最佳動畫短片『包子』也把小金人抱回家」、「韓流發威助攻！包子奪奧斯卡最佳動畫短片」、「異相？！三市長合體　天空出現『鳳凰展翅』雲朵」。然後呢？然後中天就被NCC罰了。

▌NCC淪為民進黨的打手？

NCC是 #二級獨立機關，名為獨立就是想要 #排除政治影響力，但即使獨立也仍然是行政權的一環，基於 #行政一體 原則，行政權只能減損不能完全剝奪，這樣才可以落實 #責任政治，就是讓應該負責的人對該負責的事實際上是有辦法控制的。因此我們就要來想我們要減損的是「#人事任免」還是「#事的指揮監督」，但如果就「事」的部分讓行政首長享有否准的權限，將會使獨立機關完全不獨立，所以我們才要堅守「人事任免權」的底線。這也就是當初立法院想要以政黨比例代表來瓜分NCC 5/6的名額被大法官打槍的原因，因為等於實質上剝奪了行政院長的人事任免權。而且既然是要去政治化，怎麼最後會變成泛政治化？（想更了解，請進 #釋字613）
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稍微了解了作為獨立機關的NCC的設立原理，來看看現在的NCC是怎樣呢？
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2007年修法通過後，現在的國家通訊傳播委員會組織法第4條是這樣說的：「委員七人，均為專任，任期四年，任滿得連任，由行政院院長提名經立法院同意後任命之，行政院院長為提名時，應『指定』一人為主任委員，一人為副主任委員。委員應具電信、資訊、傳播、法律或財經等專業學識或實務經驗，且同黨籍不得超過委員總數1/2。」
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上面的規定放棄了政黨比例代表制，也改變了主任、副主任委員產生的方式，過去是由委員間互選再由行政院長任命，現在則是改採行政院院長從裡面自己選再經過立法院同意，有人質疑可能產生行政權介入NCC業務的疑慮。但在小編看來，主副委員在組織法的規範中也是主持會議而已，既然還是採行合議制，由大家共識決討論出結果，對於法律上的獨立性來說應該不會有太多問題。倒是在「任滿得連任」的部分小編比較有疑慮，NCC跟大法官一樣，都是希望去政治化而達到獨立的終極目標，那讓他得以連任，就有可能導致為了連任做出迎合執政者的決定。關於組織設計大家也還可以再想想看啦！

▌為您插播一則三立的新聞「（北港）朝天宮天空突然出現一道紅光，形狀看似一條巨龍」！

啃！抓到了吧！你看看，偏綠的媒體報導這種你們說的未經查證的新聞，NCC你們怎麼不罰？
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這裡想跟大家說一個概念——「#不法平等」，我們都知道行政機關應該秉持著平等原則在辦事，也就是說對於相同事務應該給予相同對待，不過當行政機關怠於行使他的權力，導致有個案因違法狀態沒有被排除而獲得利益，這時候被處罰的人並不能因此主張要享有跟對方一樣的利益。其實稍微想一下，應該不難想到是因為要 #維護法秩序狀態 的目的，而盡量使行政的結果導向正確的道路。
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所以，不少人說NCC不抓三立就只抓中天，暫且拋棄藍綠，單單就法律來看，這些人的主張也不應該被採納。當然不是說「僥倖」沒被抓就代表三立做的是對的，我們還是沒有想把新聞當茶餘飯後的笑談，不過或許類似事情發生的頻率也是NCC裁量的範圍，#便宜原則 的概念。

▌號外！那你有聽說最近公平交易委員會要介入小吃店都播中天這件事嗎？

應該很困難，合先敘明。
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有人說有可能是收收視費讓小吃店鎖定中天，因此大家就在討論可能可以用的法條。像是 #公平交易法第23條，但在「爭取交易」這件事，因為我們是跟系統業者交易，而不是頻道業者，所以這條規定就很難成立。再來是公平交易法第20條第2、3款的問題，因為 #限制競爭 必須要有明顯阻礙排擠的情況，即使很多人說到哪都是中天，也應該要經過可靠的田野調查才能決定，即使真的有明顯阻礙排擠的情況，那小吃店跟頻道業者也沒有交易關係，應該也是很難成立。

▌中天也要言論自由？

我們稱呼新聞媒體是 #第四權，認為媒體是獨立於行政、司法、立法以外的第四權，因為媒體較一般百姓掌握更多的資源，因此賦予他們更高的期待去監督政府。讓新聞自由獨立於言論自由外，成為一種 #制度性權利，使新聞媒體能真正的去達成他們的使命。而承認是制度性權利的好處，就是可以賦予他們採訪權、拒絕提供資訊來源權以及較大不受搜索扣押權等抵禦國家公權力的控制，當然也可以課予新聞媒體更多的義務，比如調查、查證義務，畢竟我們當然期待從新聞媒體上能獲知的是較為正確的消息。

▌再關心一次假新聞！

📍王鼎棫｜2018年十大憲法事件回顧（第二點）
https://buff.ly/2ON7Lsl

#願我們終有一天不會把新聞截圖當作笑話 #雖然真的笑得很開心

最後雙手供上NCC新聞稿連結：
https://buff.ly/2I3n2Uk