今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！

👉🏻本案法律爭議：

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？

👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻見解節錄：

1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。

2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。

3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html

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學說見解補充：

關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）

不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）

註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。

註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。

【最高法院110年度台上字第1637號刑事判決】

1、本段說明「犯罪所得」的兩種類型，以及得發還被害人的犯罪所得，限於「產自犯罪」之利得

應義務沒收之犯罪所得，包括「產自犯罪」之利得，及「為了犯罪」之利得。前者，乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項；後者，乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益，例如擔任殺手之報酬。而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵之犯罪所得，乃指返還產自犯罪之利得，如被告所返還者，並非產自犯罪之利得，自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。

2、犯罪所得之計算，採「兩階段計算法」，以「沾染不法」範圍作為與犯罪具有直接關聯的認定標準，排除「中性成本支出」

又對於犯罪之直接利得，實務上係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益（扣除中性成本之支出）。

（編按：標號和標題為筆者所加）

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補充：

林鈺雄老師亦指出，須視「沾染污點」為何，來決定是否為犯罪所得，即應探究犯罪構成要件的規範保護目的，釐清禁止交易的範圍為何。若交易行為本身就是違法的，則沾染不法的範圍就是全部的交易所得（註）。

註：林鈺雄，沒收新論，2020年9月初版，頁140-141。

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在定義犯罪所得時，是否將「中性成本支出」（未受違法行為污染的成本）排除在外，以其連結的交易行為本身是否違法，來判斷是否應沒收，考試上蠻重要的，以下說明之：（註）

1、倘若交易行為本身並非法所禁止，僅其「取得的方式」違法者，此時犯罪所得的計算僅止於因不法取得所產生的獲利，而非全部的總額。這個概念常發生在「承作政府工程標案」的案例，例如Ａ工程得標合約價格9,000萬元，但扣除支付薪資、進料、營造和稅捐等費用共7,350萬元後，執行合約的利益僅1,650萬元（也就是最後廠商只有賺到這些錢），則犯罪所得僅1,650萬元，7,350萬元會被評價為中性的成本支出，這部分在前階段就已不計入犯罪所得。

2、然而，倘若交易行為本身即非法所允許，此時其不法內涵應涵蓋「全部的」交易，而沒有中性成本支出可以扣除。例如在販毒交易中，毒販甲花了200萬元從國外購入高純度海洛因磚數塊，後來轉手以市價600萬元賣給我國毒販中盤商乙牟取暴利。此例中，由於販毒行為本身就構成犯罪，表示整個交易行為均屬違法，沾染不法的範圍是全部的交易行為，則在前階段的犯罪所得認定上，即不應扣除甲花費的200萬元，600萬元均計入犯罪所得。

以上見解，林鈺雄老師稱為「沾染不法範圍說」（筆者覺得很傳神😂），也就是思考透過交易行為而來的所得，到底沾染不法的範圍有多少，究竟是交易行為自身即屬不法，還是交易行為自身非法所禁止，而異其判斷結果。目前最高法院也已明文採納學說意見。

■ 最高法院108年度台聲字第108號刑事裁定

相對總額原則或稱兩階段計算法，係指於前階段有無利得之審查時，只要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。

（註）詳細說明，請參考林鈺雄，相對總額原則／兩階段計算法（上），月旦法學教室第197期，2019年3月，頁53、62-63。