#裁判時報 第111期(2021,9)
　　
　　
📕本期內容
　　
【裁判時報】
🎯「法律明確性原則」作為審查基準
──由釋字第804號解釋回觀釋字第777號解釋／吳信華
　　
🎯民事訴訟與遺產稅協力義務的履行
──最高行政法院109年度判字第212號判決簡析／黃士洲
　　
🎯分包商與主承攬商之關係
──最高法院107年度台上字第1041號民事判決評析／黃立
　　
🎯保全原因之釋明
──評最高法院109年度台抗字第353號民事裁定／姜世明
　　
🎯決議、協議與契約之辨
──評析臺灣高等法院108年度重上更一字第4號民事判決／王文宇
　　
🎯傷害或妨害行動自由致死的論罪難題
──評最高法院 110年度台上字第151號刑事判決及歷審見解／許恒達
　　
【月旦時論】
🔸被告對第一審刑事判決提起一部上訴之實務研析
──兼及新修正刑事訴訟法第348條第2項與最高法院109年度台上大字第3426號刑事裁定之適用／楊智守
　　
【智匯觀點】
✒未受民法第340條抵銷限制之適格主動債權
──最高法院109年度台上字第1576號判決評釋／連哲輝
　　
【司律評台】
◾併執行徒刑之假釋與累犯構成要件
──兼評釋字第775號解釋／陳松檀
　　
◾美國聯邦最高法院審理
Google與Oracle間著作權訴訟的介紹與啟發／吳尚昆
　　
【實務法學】
📃縱約定不物調，就超過常態性波動範圍仍可適用情事變更
（106台上2032）／曾品傑
　　
【法苑、法觀】
◾小劉挨告記／施慶堂
　　

📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3830
　　

　　
　　

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📌論繼承人可否撤銷遺贈／林秀雄（輔仁大學法律學院榮譽講座教授） #裁判時報第110期
　　
以最高法院108年度台上字第48號判決事實為基礎，討論繼承人得否撤銷被繼承人所為之遺贈行為此一實務爭議。林秀雄教授在文中詳盡分析法院歷審見解，指出各審法院皆陷於爭執贈與撤銷權是否為一身專屬權而不得繼承，而造成相異的判決結果，卻未釐清贈與行為之撤銷與遺囑之撤回不同，被繼承人生前遺贈尚未發生效力，僅有撤回之權利，自無撤銷贈與權可為繼承。全文條理清晰、見解有據，值得讀者留意。
　
✏關鍵詞：遺贈、贈與、撤銷、撤回、一身專屬權
　
✏摘要：
本件被繼承人X有子女Z、A、B、C、D、E等六人，Z有子女甲、乙、丙、丁四人。被上訴人甲、乙主張：被繼承人X於民國（下同）104年9月17日死亡，兩造均為X之繼承人，X之長子Z於103年9月10日先於被繼承人X死亡，Z之子女被上訴人甲、乙及上訴人丙、丁依民法第1140條代位繼承，又被繼承人X之配偶Y亦於94年7月30日先於被繼承人Z死亡，故被繼承人X之遺產，依民法第1138、1140、1141條之規定，應由兩造繼承，並依民法第1151條規定公同共有。被繼承人X於94年2月19日委請律師完成代筆遺囑將所有之五筆土地（下稱「系爭土地」）贈與應有部分二分之一予被上訴人甲、乙，並由二人平均分配，其餘部分歸全體繼承人平分之；動產部分則全部由全體繼承人平均分配。而被上訴人雖因父親Z先於被繼承人X過世，變為兼具代位繼承人之身分，然遺囑中並未特別限制受遺贈人若兼為繼承人，受遺贈之比例應予調整，故按遺囑明示之比例予以分配，應屬妥適。
　　
✏試讀
🟧遺贈行為之性質與效力
　
依民法規定，繼承人須先清償債務後，始得對受遺贈人交付遺贈（民法第1160條、第1162條之1）；於無人承認繼承之場合，亦規定債務之清償應先於遺贈物之交付（民法第1179條）。由此可知，受遺贈權比一般之債權更為劣後，因此多數學者認為，遺贈僅具債權之效力。又，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為共同共有，民法第1151條定有明文。而遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，其目的在廢止整個遺產之公同共有關係，回復單獨所有的狀態。因此，裁判分割會產生物權變動的結果，為形成判決。由此可知，受遺贈人僅能請求交付遺贈物，或由繼承人先辦理繼承登記後，再由繼承人會同受遺贈人申請辦理遺贈之土地所有權移轉登記。再者，遺贈物交付請求權既為債權請求權，其消滅時效為15年，遺產分割請求權為形成權，並無消滅期間之規定，二者性質迥不相同。本件被上訴人請求上訴人履行遺贈同時請求分割遺產，本件二審判決竟直接以分割遺產方式諭知分割方法，實有不當。又，被繼承人是否得對於繼承人為遺贈，民法雖無明文規定，學者認為應解釋為不妨對繼承人為之，如無害於其他繼承人之特留分，則該繼承人於應繼分之外，並應為受遺贈人而有其權利4。亦即繼承人亦得同時為受遺贈人。本件被上訴人為被繼承人之孫，被繼承人立遺囑遺贈系爭土地給被上訴人時，被上訴人之父尚生存，被上訴人尚未取得繼承人之身分，因此，被繼承人所為之遺囑，應屬遺贈行為，而非指定遺產分割方法。被上訴人因其父死亡而取得代位繼承人之地位，但其受遺贈人之身分並不因此而有所改變，亦即被上訴人同時具有受遺贈人與繼承人之雙重身分。且被繼承人生前所為之遺贈，不因被上訴人取得繼承人之身分而轉換為指定遺產分割之方法。要之，本件二審判決將遺贈和以遺囑指定遺產分割方法此二不同概念之行為，混為一談，導致被最高法院廢棄發回之結果。
　
🟧遺贈行為可否撤銷
　
本件一審判決肯定上訴人的主張，認為撤銷贈與之權利，核其性質，並非撤銷權人身分上專屬之權，自非一身專屬權，該權利不因撤銷權人死亡而消滅，而得作為繼承之權利，繼承人仍得對受贈與人行使撤銷權。本件被繼承人X之遺贈亦為無償行為，與贈與之性質相同，且於被繼承人X死亡始生效力，舉重以明輕，於被繼承人死亡後，因系爭不動產之權利仍未移轉，被繼承人X之繼承人依法應取得該撤銷遺贈之權利。但該判決又認為被繼承人X生前所得行使撤銷遺贈標的之權利，於其死亡後，由全體繼承人所繼承，屬於全體繼承人公同共有，依法必須全體繼承人共同行使撤銷權始為適法。本件被上訴人及丙、丁並未共同行使撤銷遺贈權，僅上訴人行使撤銷權，於法容有未合。
　
由一審判決內容可知，其認為繼承人得類推適用民法第408條關於撤銷贈與契約之規定撤銷遺贈。惟本件二審判決採相反見解，認為遺贈為單獨行為，贈與為契約行為，行為性質並不相同，難認有何類推適用之餘地。況且，撤銷贈與契約為一身專屬權，繼承人並不得撤銷被繼承人生前所定之贈與契約，繼承人更無從類推適用撤銷贈與契約之規定，撤銷被繼承人遺贈之意思表示。本件經最高法院廢棄發回後，高等法院更審判決亦認為民法第408條第1項所定贈與人之任意撤銷權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的；被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之。進而認為上訴人辯稱其行使民法第408條之撤銷權，拒絕依系爭遺贈履行，自無可取。
　
由上述三個判決內容可知，三者均圍繞在贈與撤銷權是否為一身專屬權的問題上。亦即一審判決認為贈與撤銷權非一身專屬權，繼承人得類推適用民法第408條規定行使撤銷權。二審判決及更審判決則認為贈與契約撤銷權為一身專屬權，繼承人不得繼承被繼承人之撤銷權，繼承人自無撤銷遺贈之權利。三個判決均在繼承人得否類推適用民法第408條規定撤銷遺贈之問題上打轉，顯然是受到上訴人在一審時的主張所誤導。欲論述本件繼承人得否撤銷被繼承人生前所為之遺贈，涉及到法律用語的基本概念……
　
🗒全文請見：論繼承人可否撤銷遺贈──最高法院108年度台上字第48號判決評析，林秀雄（輔仁大學法律學院榮譽講座教授），裁判時報第110期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816
　
　
　
　
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#裁判時報 第110期(2021,8)
　　本期公法欄位部分，許育典教授針對司法院就原住民持槍枝狩獵遭違反槍砲彈藥刀械管制條例判刑而引起社會諸多議論的釋憲案，作成之大法官釋字第803號解釋，從原住民族狩獵活動的文化權利究竟是個人權或是集體權等憲法角度深入析論，值得研讀！

　　民商法欄位部分，林秀雄教授撰文分析法院判決來回更審之民事事件，釐清遺贈與贈與之性質是否相同及得否類推適用撤銷贈與之規定等重要觀念。游進發教授以最高法院最近判決為例從法條邏輯結構出發，闡述責任成立與責任範圍因果關係之內涵。徐婉寧教授以一則網路媒體披露後受矚目與討論之行政法院判決，撰文深入剖析一名臺南地區長者於夜班下班通勤途中前往吃鹹粥當早餐之行為，是否為「日常生活所必需之私人行為」，而符合勞保條例授權訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」規定：勞工上下班途中於適當時間在往返就業場所之應經途中遭遇通勤災害，應視為職業災害之情形？此外，周振鋒教授則撰文分析如何判斷法人股東及其代表人董事利益衝突時，有無公司法第178條規定不得加入表決之情形。

　　刑法部分，張天一教授則針對最高法院之最新判決，撰文在檢視銀行法第29條之1「準違法收受存款罪」中，有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」要件之認定標準。

　　在其他欄位，本期月旦時論中吳巡龍檢察官撰寫的「民代收賄『職務上行為』之判斷標準」、黃珮禎法官執筆的「國民法官法模擬法庭觀察筆記」。司律評台欄位中邱忠義法官的「論賄賂罪『對價關係』之判斷基準」、張哲倫律師的「專利貢獻度對損害賠償界定之影響」等，均具有重要實踐意義。此外，「法苑‧法觀」專欄的法律小品，施慶堂檢察官的「民事執行處VS討債公司」、楊智守法官「賠償與量刑的算計」，亦值得本刊讀者品味。

📕本期內容

【裁判時報】
ℹ原住民族狩獵文化權作為文化集體權──評釋字第803號解釋的釋憲同理心／許育典

ℹ論繼承人可否撤銷遺贈──最高法院108年度台上字第48號判決評析／林秀雄

ℹ侵權責任法責任成立與責任範圍之因果關係──最高法院110年度台上字第61號民事判決／游進發

ℹ臺南長者通勤途中吃鹹粥當早餐是日常生活所必需？──高雄高等行政法院106年度簡上字第50號判決／徐婉寧

ℹ法人股東及其代表人董事之競業禁止與利益衝突之判斷──評臺灣高等法院107年度上字第465號民事判決／周振鋒

ℹ對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決／張天一

【月旦時論】
🔸民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍

🔸國民法官法模擬法庭觀察筆記──從國民法官面之觀察／黃珮禎

【司律評台】
✒論賄賂罪「對價關係」之判斷基準／邱忠義

✒專利貢獻度對損害賠償界定之影響──兼評最高法院106年度台上字第2467號判決／張哲倫

【實務法學】
🔸民事法類
民法第18條之人格權侵害除去請求權，無消滅時效適用（106台上2677）／曾品傑

【法苑、法觀】
◼民事執行處VS討債公司／施慶堂

◼賠償與量刑的算計／楊智守

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816

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03:02 本屆奧運有哪些跨性別選手？
04:11 為什麼他們可以用「女性」身份參賽？
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06:32 反對跨性別者參賽理由二：睪固酮標準
07:18 贊成跨性別者參賽的理由一：不一定有真的優勢
08:09 贊成跨性別者參賽的理由二：人權
09:08 新增「跨性別組」，可行嗎？
10:11 我們的觀點
11:45 提問
12:10 結尾

【 製作團隊 】

｜企劃：虎斑
｜腳本：虎斑
｜編輯：土龍
｜剪輯後製：鎮宇
｜剪輯助理：歆雅
｜演出：志祺

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【 本集參考資料 】

→LAUREL HUBBARD：https://bit.ly/2VMlYO9
→跨性別：https://bit.ly/3AHcXEJ
→至少163人…東奧多元性別選手 刷新奧運紀錄：https://bit.ly/3AGVJap
→東奧》加拿大女足中場 成為首位在奧運出賽的跨性別運動員 https://bit.ly/3lXov2y
→奧運跨性別女選手爭議：競賽公平與體育人權不可兼得？一文看懂科學證據與正反論述：https://bit.ly/3xGb89f
→力量的爭議：東京奧運許可的「跨性別舉重國手」...公平嗎？：https://bit.ly/3yHVOdo
→【東京奧運焦點選手】奧運跨性別首例 哈伯德難甩爭議：https://bit.ly/3lYHREt
→川普嗆東奧 批評跨性別選手參賽侵害女權：https://bit.ly/3AH4v8y
→《時事評析》公平？科學？反思跨性別運動員參賽爭議https://bit.ly/3g23srP
→奧林匹克精神宣揚人人平等，你如何看跨性別女子參加女子組比賽？：https://bit.ly/3xNpbJU
→從古希臘到今日東京　奧運精神一直都是「追求人類的卓越與德性」：https://bit.ly/3xLvrlA
→體育競賽若不區分「生理性別」與「社會性別」，生理女性運動員將會被全面扼殺：https://bit.ly/3iJlGA0
→東京奧運：位於話題中心的跨性別舉重選手哈伯德：https://bbc.in/3CMIzKN
→東奧嚴審跨性別和睪固酮濃度高的女性，為了多數排除少數權利，不是真正的正義：https://bit.ly/3AFBvOd


【 延伸閱讀 】

→睾酮過盛的女運動員參賽須受限 塞門亞案標誌性判決意味著什麼：https://bbc.in/2Ug0rMO
→王穎芝：跑道之上，誰是合乎標準的女人？：https://bit.ly/3iKCvKX
→首位奪牌的跨性別奧運選手奎因：出櫃很難，我知道這是我在餘生中會不斷重複做的事情：https://bit.ly/3jWeQ9I




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高人一出手便知有沒有，都說 #民進黨 派系鬥爭最厲害了，這次讓人大開眼界，簡直跟偵探小說一樣，讓我來好好的分析分析～～～～

一場好的網路攻擊，必須要隱藏發動者的身分，又要能夠引起全面性的輿論討論，這點不是專業人士做不到的。而這次的【趙家人事件】攻擊發起就是專業人士處理的，但妙的是，放消息的人大概知道是誰，但出錢的幕後影武者是誰卻不容易找到。

故事最開始其實是件很奇怪的狀況， #趙介佑 第一次在主流媒體上登場，其實是個受害者。他是被開槍，不是開人槍。

事件發生在今年的四月十號，根據聯合報的報導【今年４月10日綽號「楊鷲」的楊姓男子和「大郭」郭男駕駛瑪莎拉蒂，至中央北路上的台北市媽祖文化協會找人，但屋內無人竟在對朝北連堂口連開三槍示警逃逸，警方專案小組追緝19天，持拘票一無所獲，最終策動與趙介佑有過節的楊鷲出面】，【據悉，警方掌握的開槍原因，與民進黨台北市黨部評委召集人趙映光之子趙介佑有關，楊鷲旗下一名罹患癌症的小弟，與趙介佑認識，疑似在一場聚會同歡時，趙涉嫌轉讓毒品給小弟施用，事後小弟身亡過世。楊鷲對於「餵毒」行為不能諒解，出面盼趙介佑能慰問家屬，不料，趙甩鍋稱與他無關，楊鷲因此至堂口找人，氣憤開槍示威。】

但趙介佑真正在網路上曝光最早是在PTT，但當時是隱藏在松山事件裡面，用警紀不彰來包裝，所以初期主要關注度還是在北投分局上。只是當風傳媒四月二十七日這篇獨家之後，接著一切就爆炸啦；【獨家》民進黨北市黨部高層兒販毒遭收押　當事人竟神通廣大向北投分局「問罪」】。因為這則新聞明顯指涉黑道與權力之間的關係，於是各黨各派開始介入～～～但請注意，這篇裡面開始隱隱然把 #黃承國 牽扯了進來，【檢警從去年底查獲「小蜜蜂」後，溯源追查毒品來源；4月20日一早，大批人馬到民進黨台北市黨部評委召集人 #趙映光 北投家中搜索。趙映光與民進黨中常委、國策顧問黃承國關係良好。據了解，黃承國和趙映光雖然關係好，但對於趙映光的家事不甚了解，更並未過問。】雖然最後加了一句話，但後面一大篇都在介紹黃承國啊，是不是這麼巧合！這主線明明是趙介佑和趙映光，配角黃承國幹嘛給那麼多篇幅！

而且這篇報導出現的時間點跟PTT上的爆料時間點都有一個巧合，都是趙介佑四月二十號被收押之後爆料，而且是單方面的屠殺，他的臉書跟ig通通脫光光在那邊隨便人家翻，連危機處理都沒辦法。所以中間還有時代力量邱顯智、國民黨徐巧芯參加這場大屠殺，但資料來源都是PTT。

最重要的是，PTT四月二十九號更追殺了另一篇貼文，【吳怡農參選主委的幕後大推手-趙氏家族】連整個趙家人在台北市黨部所有的位置都分析出來，連中央社發的照片都有，吳怡農登記的時候身邊跟著兩個人就是趙心瑜跟趙映光。這之前誰知道民進黨北市黨部執行長趙心瑜這個職務跟位置？我他媽那麼注意吳怡農，連我都不知道他報到登記的身邊兩個人是誰，是誰暗戀他到這種地步啦！

更重要的是這篇貼文還做了很深的調查，根據中國時報的報導：【原PO進一步翻出趙介佑所推舉的市黨部代表，其中2位黃姓與詹姓男子，學經歷都只寫「媽祖志工」，政見也都是離譜的「用心愛台灣」、「台灣正名」、「國民黨不倒台灣不會好」，Google搜尋後更發現這2人一樣前科累累、侵占、傷害、竊盜與毀損判決滿滿一整頁。】這資料如果不是存很久，誰能夠找到這些資料，這資料如果不是民進黨內部派系，誰能夠存這種死亡筆記本這麼久？

但接下來趙家人以為是之前鬧翻的綠色友誼連線發動的攻擊，所以趙映光反咬綠色友誼連線少主何志偉和吳子嘉董事長好友陳勝宏，何志偉一怒之下就回擊黃承國和趙映光，整個戰爭陷入超級大亂鬥的局面。

但這才是背後動手者真正高明的地方，要藏一隻鳥要藏在樹林哩，要藏水滴就要藏在海裡面，記不記得湯姆克魯斯有一部改編電影，改自小說Jack Reacher系列，劇中的狙擊手目標只有兩個人，但他一傢伙打死六個人，還栽贓給一個退役榮民狙擊手，導致整個案件陷入停滯，因為沒有動機就變成隨機殺人。這次的狀況也是一樣，因為這一次發動的攻擊牽連到太多人，從趙家人，到民進黨台北市黨部，到國策顧問黃承國，甚至到重用黃承國和吳怡農的蔡英文。結果吳怡農又因為實在太無能，連開鍘危機止血都開不了，導致最高層直接震怒要求加班開革趙介佑，讓農農變成最大的受害者之一。

所以這一局在昨天之前要分析，只能看到底在這一波大亂鬥中到底誰沒受傷。蘇系沒有，新潮流沒有，正國會沒有，其他英系、綠色友誼連線幾乎全都受傷。那麼到底這場攻擊是誰發動的，又是為了甚麼原因呢？

結果昨天新潮流系的 #段宜康 發動了連續技的中段浮空攻擊：【8年過去了，大家已經不大記得（或者不想記得）這個教訓。所以最近民進黨又改規定：入黨1年就可以投票了！聽說某些縣市在規章修改前後，就已經湧進大批入黨申請書…】

原來一路掃蕩攻擊，甚至不惜牽連到那麼多人的真正目標不是人，是這個入黨規定，它會影響到後續所有的提名跟選舉，這才是真正的目標所在！

不過本案還沒有結束呢！讓我們走著瞧吧。


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