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刑法tb 在 梁律師的執業日記 Facebook 的最讚貼文
解題分享part1就先從高考一般行政的兩題刑總開始吧！
壹、甲與 A 因為宮廟管理事務而發生嫌隙，甲數次向友人乙抱怨 A 為人奸詐惡毒，兩人遂謀議一同前去教訓 A。甲與乙前去廟裡找 A，乙一見到 A，立刻將之抱住，甲隨即拿出刀子朝 A 的腹部刺了一刀之後，乙見 A 流血，突然心生後悔，遂大聲喝阻甲不要殺人，但甲不聽乙的勸阻，執意要殺 A，乙擔心自己被牽連殺人罪，遂改而抱住甲不讓甲揮刀，並叫 A 趕緊逃跑，A 果真負傷逃離現場。甲氣乙的阻擋，改而刺了乙手臂一刀，乙受傷放手後，甲再追躡找到 A，然後將 A 殺死。試問：甲、乙二人對 A 所為行為，應如何論罪？（25 分）
我認為這題的難度頗高，但難的也不是說爭點多複雜，而是要把架構寫好有一定的難度，主要原因在於整題的行為數檢討若完整地檢討的話，可以分為甲、乙的第一階段行為（宮廟前）以及第二階段行為（A逃離後的第二現場），而第一階段甲乙應共同負責沒有問題；但是第二階段乙是否仍須共同負責即有疑義，因此討論的其中一個重心就是這塊。另一個討論重心應該就是乙第一行為的中止未遂討論。
解題架構
一、甲持刀於宮廟前砍殺A負傷逃跑的行為（罪名為殺人未遂罪第271條第2項＋第28條）
TB：記得先主後客；其餘部分就是一般共同正犯的構成要件檢討。
R＋S：無特別要件須檢討。
二、乙於甲持刀砍殺A時抱住A的行為（罪名為殺人未遂罪第271條第2項＋第28條）
TB：記得先主後客；其餘部分就是一般共同正犯的構成要件檢討。
R＋S：無特別要件須檢討。
個人減輕刑罰事由－中止未遂（第27條第2項）
這邊主要會有爭議的點在於雖然乙成功於第一階段阻止了甲的犯行，且於第一階段死亡結果未發生，但第二階段A卻死亡了（這種案例是不是有點眼熟阿？過去亦曾考過行為人將被害人砍傷後，行為人產生悔悟並將被害人送往醫院，然而被害人卻於醫院中被醫生重大過失醫死，行為人是否得主張中止未遂？）這題只是換成於第二階段被害人被原本的共同正犯殺害，因此必須討論於此狀態是否得主張中止未遂。
三、乙阻止甲無效仍使其追上A，並讓甲將A刺殺的行為（罪名為殺人罪第271條第1項＋第28條）
TB：這個部分就是這題的另一重點了，乙的行為是否得主張脫離？（注意脫離與否是於構成要件討論哦！）討論脫離就該介紹一下近來實務見解亦承認著手後的脫離（106台上3352判決參照），以本題來說應可承認乙已脫離，因此構成要件不該當，不成立本罪。
四、甲追上A並將其殺害的行為（罪名為殺人罪第271條第1項，沒有第28條囉！）
TB：就是一般殺人罪單獨犯的行為檢討。
R＋S：無特別要件須檢討。
五、競合
這個部分就真有餘力在檢討吧！
貳、甲是某機關新進公務員，入職後第 2 個月，直屬長官乙直接交給甲新臺幣2 萬元，告知是 A 廠商負責人代為轉交之入職慶祝禮金，且說明此一科室裡的每一個新進人員都有收過 A 廠商之禮金，甲擔心不收禮金會觸怒長官，遂將禮金收下。事隔數月之後，乙指示甲查驗 A 廠商進口貨櫃，甲發現貨櫃內物品與 A 廠商當初報關之貨品名稱與數量，全然不符，甲原本要記載查驗不合格，但乙威脅甲如不放行該貨物，將舉發甲收了 A 廠商 2萬元，甲迫於無奈與恐懼，遂記載查驗合格而放行該批貨物，A 廠商也因此逃漏新臺幣 50 萬元之關稅。試問：甲之行為如何論罪？（25 分）
這個題目坦白說若以刑法（含刑分）題目來說，並不算太困難，就是把該檢討的分則犯罪條列式檢討即可，但重點是這是刑總的考題阿…個人是認為有點刁難啦，這也是考前很多同學可能會問的問題，就是分則條文到底要背哪些，通常我只會叫同學背一些較常見的犯罪行為或是每個罪章的通則性犯罪，這題就是好死不死的出了公務員犯罪的條文，本題會用到的條文有第122條違背職務收賄罪、第131條圖利罪（這條以刑總考點來說可以省）及第213條公務員登載不實罪，另外當然須於收賄罪的違法性部分檢討第21條依上級長官命令之行為。
以下檢討仍著重在刑總的爭點討論，關於刑分的部分我認為既然本題是刑總，考生應該也多著墨在刑總部分。
解題架構
一、甲收下A廠商轉交的禮金2萬元的行為（罪名為違背職務收賄罪第122條）
TB：無特別要件須檢討，就是簡單帶過構成要件（行為主體為第10條第2項前段的身分公務員；行為為收受賄賂）。
R：第21條第2項依上級長官命令的行為，這點如何檢討？得列出形式審查說、實質審查說及折衷說。
S：若認為不得阻卻違法，罪責階層應該也沒什麼特別得檢討的（不可能無期待可能性吧！）。
二、甲登載不實的行為（罪名為公務員登載不實罪第213條）
TB：無特別要件須檢討，就是簡單帶過構成要件（行為主體為第10條第2項前段的身分公務員；行為為登載不實）。
R：此處即無第21條得以檢討；且舉發其違法行為應稱不上是現在不法侵害或緊急危難吧？
S：亦無特別需要檢討要件（不可能無期待可能性吧！）。
三、甲登載不實使A逃漏稅的行為（罪名為圖利罪第131條）
TB：無特別要件須檢討，就是簡單帶過構成要件（行為主體為第10條第2項前段的身分公務員；行為為圖利第三方）。
R＋S：同上述。
四、競合
1. 圖利罪實務見解一般認為屬概括性條款，能夠論以其他公務員瀆職罪即無須論本罪（但這個爭點一般刑總的同學不會知道，因此我才說得省略）。
2. 第122條及213條分屬不同罪章，通說實務皆認為一行為侵害不同法益乃想像競合，一般學過一點點競合的同學大致上也會使用第55條想像競合，應該沒問題。