【最高法院110年度台上字第4250號刑事判決】

刑法第342條第1項之背信罪以為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。受任人本應誠實信用處理事務，倘 #違背委任關係而未善盡照料本人財產之義務，或 #濫用受託事務之處分權限，#均係本條所定「#違背其任務」#之行為。

又本罪為結果犯，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既、未遂之標準。如本人之財產或其他利益客觀上尚未因受任人違背其任務之行為而致生損害，而僅生損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。所謂「財產或其他利益之損害」範圍，包含本人現存財產之減少（即 #積極的損害），及新財產取得之妨害（即 #消極的損害）。本人是否受有損害，應從 #經濟上之觀點 就其財產狀況予以評價，積極損害固無庸論，惟消極損害，則係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，原本預期可以取得之利益而未取得之損害（民法第216條第2項參照）。#但僅有取得利益之希望或可能，而欠缺客觀之確定性者，#則無消極損害可言。所生損害固不以能明確計算或有確定之數額為必要，但 #仍須事實上確已生有損害。#公司之商業信譽、#經濟評等或營業信用等無形財產之損害，#縱未能證明其具體金額，#仍屬對於公司之損害；但是否確實對於理性投資者、消費者或往來客戶因而產生對公司不信任、負面之影響，造成未來業務量之減損，而有可預期利益之損害，仍應由檢察官負客觀舉證責任。

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【補充說明】

關於背信罪「背信行為」的本質，究竟是「違背忠實」還是「濫用權限」？學說認為，濫用權限是違背忠實的特殊型態，刑法第342條係規定「違背其任務」，解釋上均可包含此二者。

而背信罪財產損害之認定，學說認為，只要行為人違背任務後，導致本人的整體財產少於原先其擁有之整體財產，即屬之。不過，所謂的損害（損失），亦包含「倘若履行任務可能帶給本人財產利益」的部分，也就是「應增加而未增加」之財產利益，亦屬之。

最高法院105年度台上字第434號刑事判決曾指出：「背信罪所謂財產或其他利益之損害，需從整體財產法益觀察，一般係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。所謂其他利益，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。」關於消極損害的認定，似乎僅空泛陳稱「期待利益」，但學說認為，應是極有可能發生或在法律上獲得一定擔保的預期利益才算。最高法院110年度台上字第4250號刑事判決則是直接援引民法第216條第2項所失利益的概念，作為消極損害範圍的限制，供同學參考。

最後，「商譽損害」能否作為背信罪保護的對象？惲純良老師曾為文詳細分析，可另參考惲純良，商譽損失作為背信罪之財產損害？，收錄於：經濟刑法問題學思筆記（一），2020年5月初版，頁395-418。

* 以上內容主要整理自：許澤天，刑法分則（上），2020年7月二版，頁203-204、216-217。

【冬日讀書】美國前聯邦檢察官（已離職）尋找的正義

〔編按：本文為讀書筆記，思考美國與我國（繼受自歐陸法系）不同的檢察官制度以及對於刑事司法正義的反思，非業配〕

暑假收到出版社贈書與我交流「檢察學與實務」的一些看法，不過因為忙著學期報告還有論文素材，以及自己的新書文稿，所以一直沒有時間好好讀其他的書。

德國的冬日寒冷、長夜漫漫，不適合旅遊，卻是讀書好時節。
這本書的作者也是離職檢察官，不過與我不同的是：
他是2016年被總統延長任期，卻又在2017突然遭到總統開除；
而我是通過司法官特考、受訓兩年及格，2015依法分發擔任檢察官，2019因為個人生涯規劃自願離職（台灣的總統沒有這麼大的權力「開除檢察官」）
－－在這本書的前言中其實已經可以看出 #美國檢察官制度與我國有很大的落差 了。

在這本書裡，作者提到「司法正義」等問題沒有百分之百正確的答案，我想其意思是司法是處理人的事情，在實務運作下不可能非黑即白。但是在這本書的行文內容中，我還是看到與我所受的歐陸刑法（也可以說是「德式刑事法概念」）教育截然不同的「美式刑事司法正義觀」隱藏其中。
在這本書中，其提出的很多問題也是我過去曾經想過的，但是在思維上我卻與他有很大的不同。例如「在司法正義之外」他也提到了被害人的「寬恕」，其將問題解方導向「人」的光明面－－慈悲、寬恕與愛，但卻沒有在人的光明面背後的系統做深入的著墨，這也是與我的思維很大的落差之處。

這可能與所受到的法律養成教育有關，台灣的刑事法主要繼受自歐陸法系，我目前在國外學習與閱讀的文獻也都是「德式」刑事法與檢察官論。
我所受到的歐陸（特別是指德式）檢察官定位教育，與美式檢察官不論在屬性、工作內容、職責範圍、任命方式與政治影響力等，都有很大的落差與不同。
我所受到的歐陸（德國）刑法理論與觀念（包含刑事正義、程序法）的教育，也與美國刑法觀念天差地遠－－儘管我曾經修習數十學分的美國法（包含美國憲法與美國刑法與刑事訴訟法），但在我國法繼受自歐陸法系的背景下，融入我骨子裡的，是與美式刑事正義截然不同的觀點。

儘管理論體系截然不同，但這本書所提到的以下這段話，卻好像不只是美國，也寫出了我們台灣目前的司法與社會現狀困境：

「『以法而治』、『正當的法律程序』以及『無罪推論（按：刑法學上專有名詞一般稱為『無罪推定』）』這些說法與概念，在當下這個時代，與其說是無可動搖的基本原則，反而變得更像是政治標語。另外一些曾備受尊崇的觀念也逐漸土崩瓦解。在這個年代，比起正面迎戰對手，大家更喜歡抹黑，也只會用恫嚇欺壓的言語來批評攻擊，而非以理服人。更有 #愈來愈多人對真相與專業不屑一顧。所有人都只想擁抱憤怒。我們在謊言中泅泳，從不去撥亂反正。而一件事合法與否，似乎也可以 #隨著立場的翻轉而徹底改變──取決於你是政治上的對手還是同路人。」
《尋找正義：一位聯邦檢察官的首度告白，顛覆你心中的公平和真相》博客來網址：https://bit.ly/3lMssTX

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至於我國檢察體系實務問題以及歐陸檢察官的理論定位（歐陸檢察官史）、「我國本土獨有」的荒謬特色，以及和這本書所描述的美國檢察體系與偵查、審判等問題截然不同的思維，
或許可以參考我在 鳴人堂 專欄的系列文章：http://bit.ly/2XZwYDk
也可以爬一下我在這個粉專的相關議題討論，例如：〈辭呈－－告別檢察體系的一封情書〉：http://bit.ly/2se213t

更有體系的整理，
我會在明年的書中，做出另一種思維角度的解讀與叩問。

或許大家可以比較一下不同的檢察官制度與社會文化差異，以及不同的現實問題。
然後再一起提問與解答：#我們到底要什麼樣的刑事司法正義？

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20201128 #新書超前預告 https://bit.ly/2KF6t4m
第一本以跳躍在局裡與局外的視角，
解構「偵查困境」、「檢警關係」、「媒體幻象」
的檢察官日誌《前傳》
新書預計將於2021年新春過後與大家見面！

1. 苗栗鬥狗場案，目前有奇怪的風向，試圖將本案導向現場非鬥狗場。但是不是有鬥狗，現場物證和影像會說話。從附圖可以看到，現場發現的鬥狗圍片跟過去警方查獲的賭博鬥狗場所使用的完全一樣。甚至我們在2019年3月的google街景中都可以看到工寮現場組起來的樣子。

而賴男有在鬥狗地方更是許多人都知道，不只有筆記本上的紀錄及現場各項訓練工具為證，我自己掌握就有超過五位以上的人，都證指過其有鬥狗事實，更誇張的是，還聽說會抓野貓來讓鬥狗訓練，實在非常殘忍，希望檢警能仔細偵辦。

就現場之線索已可明顯看出，此工寮就是個飼養、訓練鬥犬，甚至繁殖的地方，鬥狗這行為本身就是虐待動物，至於還有沒有進一步違法行為，需等化驗出爐。
　
2. 飼主賴姓男子到案說明表示「進行比特犬的買賣及比賽長達3年多，若沒有到工寮，也會請友人餵食，最後一次去工寮是上個月底，推測現場的毛應是自然脫落，骨頭則可能是狗自己叼回的，鍋具及噴火槍是用來煮飯菜和豬肉，至於死亡的大狗，懷疑是遭人毒死，全盤否認有虐殺犬隻。」

這段賴男的每一個解釋我都高度存疑，但畢竟我是民意代表不是刑警也不是偵探，眼下的工作是監督動防所和警局一切照流程走，並確保過程沒有疏漏。本案苗栗分局成立刑事專案小組，並將賴男移送地檢署，後續由檢察官指揮辦案。

現場的物證如狗毛、骨頭及湯汁等，將由動防所進行化驗，約兩週後結果會出爐。並連同現場找到的縫針、縫線、針頭、各類藥品及鬥狗圍片等物證，一同交給檢察官。
　
3. 那麼從事這些行為將會有和罰則呢？由顏紘頤律師的綠紫黃三色書房幫大家整理出以下六項違反動保法與刑法的部分。

(1) 狗活活被餓死，依目前實務見解，像現場這樣綁著狗讓狗無法逃脫求生活活餓死，可以認為是故意虐殺狗狗，成立動保法第25條第1款的非法宰殺動物罪，最高可處2年徒刑。

(2) 殺狗吃狗肉，違反動保法第25條第2款的罪，最高一樣可以處2年徒刑。

(3) 利用鬥狗賭博，違反動保法第10條第1款，這是行政罰，依動保法第27條第1款，可處5萬以上25萬以下罰鍰。但如果驅使狗狗相鬥到死，則一樣違成立動保法第25條第1款的虐殺狗狗罪。

(4) 鬥狗賭博違反刑法第268條的聚眾賭博罪，可處3年以下有期徒刑。

(5) 再來是狗場主人到案後說狗場的狗是被毒死的，若是事實，則毒狗的人應依動保法第25條之1，處1年以上5年以下有期徒刑，將是本案可處的最重刑。

(6) 若狗場主人所說不實，這些狗並非被毒死，因毒狗是刑事罪，他這麼說等於誣告一個不存在的人犯了毒狗的罪，則狗場主人將成立刑法第171條的虛無其人誣告，可處1年以下有期徒刑。
　
4. 值得開心的是，現場最後一隻怕人的米克斯，已在陳所長協助下成功被救出，未來本案有進一步消息會即時跟大家更新。
　
而鬥狗賭博後面牽扯多少的利益和怎麼樣的勢力，相信並不難想像，協助救援的新竹浪愛協會邵理事長便已收到警告。這邊我要再次呼籲參與本案的調查人員，請千萬不要隱匿或扭曲任何資訊，我們面對的是數條已無法挽回的生命，還原事情的真相，是我們最起碼能為牠們做的事。