📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
　　
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
　
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
　
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
　　
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
　
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
　
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
　
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
　
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
　
🟧「職務上之行為」之學說
　
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
　
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
　
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The Cut 切膚之歌 (Fatih Akin, 2014)
Country : Germany
Score : 6.5/10
德國土裔導演Fatih Akın的「愛情、死亡、惡魔三部曲」最終篇，也是一部以鄂圖曼土耳其帝國境內的亞美尼亞種族滅絕作為歷史背景, 橫跨三大洲，耗費1500萬歐元製作的史詩鉅片。導演身為土耳其人，卻大膽碰觸土國政治敏感、禁忌的族群議題，以受害者角度直視亞美尼亞最深刻的歷史傷痕，因此在電影尚未上映之前，就傳出受到土耳其極端民族主義者的死亡威脅。講述的是一位年輕的亞美尼亞鐵匠Nazaret Manoogian，於1915至1917年的亞美尼亞種族滅絕中，從死神刀下倖存的故事。他和許多世世代代散居安納托利亞高原東部的亞美尼亞人一樣，原本和老婆、雙胞胎女兒一家和樂地安居此地。當時，亞美尼亞人雖然身處鄂圖曼土耳其帝國統治之下，但信仰基督教的他們仍被允許保有自己的教堂、學校和宗教習俗。1915年以前，像這樣散居在鄂圖曼帝國境內的亞美尼亞人，估計約有兩百萬人。直到第一次世界大戰期間，亞美尼亞人由於遭到政府懷疑勾結俄國勢力，一夕間風雲變色，大量流離和死亡。經歷了巨大創痛的男主，雖然活了下來，成了啞巴，如行屍走肉般獨自在荒野裡逃亡和遊走，後得知自己的雙胞胎女兒還活在人世，從此便決心要找到她們。他的尋女長征，從尋人啟事、妓院，一路找到到黎巴嫩的一百多家孤兒院，最後橫渡大西洋，來到古巴的哈瓦那，後來更偷渡進入美國的明尼蘇達，甚至深入北達科他的荒原⋯⋯真是一路無止境的辛酸血淚！ 1915這段具有爭議性的亞美尼亞種族滅絕歷史，在土耳其是一種無法被公開談論的禁忌，凡是公開為此批判政府的人，都有可能依土耳其刑法301條被冠上「侮辱土耳其」的罪名。然而Fatih Akin身為出生在德國的土裔第二代，在這部電影中除了面對屬於自身文化根源的土耳其歷史，他也刻意讓德國當時正在修築的巴格達鐵路出現在電影中，試圖探討在一戰中與土耳其同盟的德國：在這場屠殺中，是否知情卻不介入？他在許多不同的訪談中，都一再重複，這並不是一部所謂的「大屠殺電影」，而是一部劇情、冒險、西部和史詩片。與其說它關乎大屠殺，不如說它更關乎面對歷史真相的勇氣，以及能夠公開談論它的言論自由。值得一看的片！

20210720 黃偉民易經講堂

林鄭月娥是淚眼煞星。

見到淚影，便是動了殺機。

每到關鍵時刻，好打得的林鄭，就會找到機會，流下兩行清淚。

是她發勁前的身影。

居則武曲，動則貪狼。

美帝步步進逼，竟敢制裁中聯辦七名副主任。

中聯辦是北京駐香港的聯絡辦事處。角色是協助北京和特區政府的聯繫。指揮的是中央，執行的是香港特區政府，今次美帝shoot the messenger,是否暗示中聯辦違反《基本法》，背後干政，在幕後指揮香港特區政府，這兩年的異行麼？

歐洲那邊，法國康城影展竟然施突襲，在完結的篇章，播出了香港導演周冠威兩小時的紀錄片的《時代革命》。

香港兩年來的苦難，黑衣、鮮血、火光、青春、激情……為今屆的康城影展留下了裊裊餘音。

特朗普之後，美歐又走在一起，就因為香港的苦難？

北京措手不及，不懂反應。這時林鄭提槍上馬，單挑美國國務卿布林肯。批評布林肯對香港《國安法》的聲明，以偏概全，毫無事實根據，公然干預中國內政，肆意踐踏法治，亦再次突顯美方的雙重標準等等。她強調，特區政府不能對此等錯誤言論坐視不理。

犀利了，代表中華人民共和國，指責美國國務卿，干預中共內政。威風八面，震驚全球。經此一役，林鄭躍身成為世界級政治領袖，響哂朵。

咪住！

《中英聯合聲明》和《基本法》不是列明，外交和軍事，屬於中央權力，一國兩制，港人治港的原則下，行政長官負責香港特區的行政事務。

布林肯是現任美國政府的國務卿，等同於中共的外交部長王毅。

回應布林肯謬論，干預中國內政的，應該是外交部長王毅。其上還有專責外交事務的政治局委員，中央外事工作委員會辦公室主任楊潔箎。

這才是國際外交的規矩，儒家稱之為禮。

布林肯也批評過新疆和西藏的人權狀況，但未見新疆、西藏的省委書記駁斥美帝謬論。因為中共仍有外交部，和他們的戰狼群。

林鄭的勇猛，打亂了政治倫理。

家庭有家庭的倫理，社會有社會的倫理，國家有國家的倫理，一旦君不君，臣不臣，父不父，子不子，社會大亂，人民便無法安居樂業了。

對於香港的《國安法》，美帝的布林肯固然以偏概全，雙重標準；其實，林鄭、鄭若驊，和因揼邪骨仍未復職的國安處處長蔡SIR,都言語不詳，市民大都對《國安法》的紅線不甚了了。但經過立法會議員何君堯的詮釋，市民終於掌握到國安法的精神和標準了。

何議員說：
ViuTV最近的同性喜劇《大叔的愛》，是鼓勵無孩家庭，與中央推動的三孩政策，背道而馳，違反了《國安法》，如糖衣大麻，要追究處理。

嗱，這便是專業了！

何議員是執業律師，肆業於英國，掌握了香港《國安法》的神髓。經他生活感的在地引伸，市民對會否觸犯這新成立的《國安法》，起碼有個概括的認知。出色的男人，真的好像黑夜的螢火蟲，躲也躲不了。

認識了《國安法》愈多，趕往機場離境的香港人就愈多。

車轔轔，馬蕭蕭，
行人弓箭各在腰。
爺娘妻子走相送，
塵埃不見咸陽橋。
牽衣頓足攔道哭，
哭聲直上干雲宵。
…………………
…………………
這個畫面我見過，我真的見過，在啟德機場。

我在八零踏足社會，在報界工作。

戴卓爾夫人八二年訪華，跟著中英就香港前途展開談判。自然地，我的工作便和香港前途掛上勾，直到現在。

在北京，記得有記者問，當時的中共總理趙紫陽，香港人怕九七後的改變，趙反問：怕什麼？

八九年，趙紫陽自己的遭遇，回答了他自己當年的問題。

八三年，我在北京採訪中英會談，外交界傳出會談進展不順利。香港惶恐，美元兌港元，跌到1：9.6, 市民趕到超市搶米搶廁紙，這是黑色星期六。

星期一，當時的財政司彭勵治上午九時宣佈，港幣和美元掛勾，一錘定音兌換7.8元。

這個聯繫匯率，便維持到今日。

八三年，是玄空風水下元六運最後一年，健行實幹的乾卦二十年走完了，八四年開始，便是靠嘴巴討人開心為主流的兌卦開始，兌為悅，為口，為羊，為少女，為巫，為妾，為毀折。

就這樣過了紙醉金迷二十年，至二零零三年沙士，完結七運，走入八運艮卦。艮為土，為尊。

八四年《中英聯合聲明》出籠，保證港人治港，一國兩制。

鄧小平亦再三公開承諾，九七後，除了換一支旗，什麼都不會變。

然後，開始草擬《基本法》。

香港人，有條件的，便開始收拾細軟，舉家上路，開始處處無家處處家了。

每日的啟德機場，哭聲震天，一家離港，三五十人送行，這畫面到八九六四後，攀上高峰。

人人都說，香港人功利、實際，醒目主義。但去到最後，也不外乎孝其老，慈其功，大家都只希望能夠供養父母，照顧兒女而已。

四十年過去，我見到的畫面又再出現，由啟德機場，轉到赤鱲角機場。當年是我們這一代離港，現在是我們下一代離港。

鄧小平out了，大陸不再提起他，他當年的承諾，也只是一時權宜；《中英聯合聲明》、《基本法》這些法律文件也不靠譜了，用到的部分說兩句，唔啱駛的，又唔提了。

講了幾十年的「港人治港」，今年靜靜的改了字，叫「愛國者治港」。香港人，為了家庭，又要上路了。一切一切，都因為政治倫理出了問題。君不君，臣不臣，父不父，子不子。

《論語》二十篇，第二篇是《為政》，說的是為政之道。

是中華文化裡的政治智慧，也是作為政治領袖的責任和道德的標準，也可以說是儒家的領袖修養學。

《論語》第一篇是《學而篇》，說什麼是學問，如何做好一個人的內在修養；第二篇《為政》，則是說學問的外用。

為政的精神，政治領袖的本質，不是權力，是教化。

教，是教育；化，是感化。

政治，是眾人之事；為政，就是為政者，如何以身作則教化百姓。

孔子身處春秋亂世，似今日香港，官僚只重視權力鬥爭，社會秩序混亂，文化衰敗，人民無法安居樂業。

孔子認為，歷史沒有偶爾，臣弒其君，子弒其父，非一朝一夕之故，其所由來者，漸矣。為政的成敗，不在權力，在領袖本人的德行。

三王之治在道德，五霸之業在事功。再低級那些，霸業也沒有，只是權謀竊國，或是陰謀亂政。

《為政篇》第一章：
子曰：為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。

由始至終，孔子認為，為政，管理眾人的工作，權力是沒有用的，只能用德。

政治領袖，為政以德，內心有道，表現出來外在的行為，才能無懈可擊。像北斗星，有自己的中心思想，有一套價值信念。在領袖，以身作則，下邊的人，天下人自然會圍繞你而旋轉。

所以，你自己清廉，不用費勁來打貪。你勤力，不用怕員工偷懶。你不假公濟私，社會上就不會鬼鬼怪怪了。

為政第一信念，就是以身作則。

第二章：
子曰：詩三百，一言以蔽之，曰：思無邪。

司馬遷總結孔子一生對中華文化的貢獻：刪詩書，定禮樂，繫易辭，著春秋。

孔子刪詩書，整理詩三百篇的標準在那裡？一言以蔽之，一句話，思無邪。

人不可能沒有思想，只要思想正，不能歪邪。

但為什麼將這個編輯《詩經》的標準，放在《為政篇》，這個領袖學問的範圍內呢？

孔子認為，一切政治問題，社會問題，都是人的問題。人的問題，就是思想問題。

只要思想正，什麼問題都自然解決了。

孔子告訴我們，為政的人，無論政治領袖或官僚，第一要務，就是思想要正，不能走邪路。

社會紛亂，人民舉家奔逃，就是因為官僚思想出了問題，人民生活不了，走了邪路。

第三章：
子曰：道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。

領導一個國家，一個社會，如果單靠政治體制，再加以刑法來管理，齊之以刑，想大家不犯法。結果，人的聰明機巧出現，各式專業人士因有需求而提供意見。民免而無恥，大家會爭相走法律罅，走後門，搵人事，鑽漏洞，逃避了法律責任，還會無恥的自鳴得意，「咁犯唔犯法先」，認為你奈不了他何！

但如果用道德來領導，官僚和領袖，以身作則，整個社會都有一套價值觀，不再發錢寒，人人都尊重自己。再齊之以禮，不是用法律，用規矩，大家接受的規矩來教化。人人自動自覺，不會破壞公物，不會偷雞摸狗攞著數，錯了，識得慚愧，有恥且格，只要人民有羞恥心，就達到為政的目的了。

第四章：
子曰：
吾十有五而志於學，
三十而立，
四十而不惑，
五十而知天命，
六十而耳順，
七十而從心所欲不踰矩。

孔子出身貧困，三歲喪父，孔母帶他移居山東曲阜闕里。他如何用七十三年時間，成為中國第一聖人呢？這一章記述他一生求學的歷程。

孔子說，我十五歲時，就立志一生做學問，因此，到了三十歲，就能確立自我，知道自己在時代的責任和使命。

進一步鑽研學問，到四十歲，就擁有堅定不移的自信，對人世間的遭遇，起伏高低，不會感到迷惑。

貫徹這個生活方式到五十歲，就清楚宇宙的運作規律，上天賦與我的使命。乘願而來，這個宿願，究竟是什麼？我這時明白了。

累積經驗到六十歲，就明白世間人事的錯綜複雜，不會有什麼違逆不快了。

這樣，到了七十，不是實數，是指生命的終極追求，即使權力大得可以隨心所欲，但我的行為，都不會超出作為一個人的社會規範。

孔子提示了，我們終身學習，最終即使任性而為，完全為所欲為，也不會令身邊的人，造成困擾。

問題來了，《論語》的編輯，為什麼將孔子一生求學的歷程，放在《為政》這章，政治領袖的責任和修養的篇幅內呢？

凡亂世人人都追求權力，以為權力就是為所欲為。

孔子透過他一生的學習經驗，告訴我們，人生的成就，即使可以隨心所欲，但仍不踰矩。

這是整篇《為政篇》的軸心，政治領袖的成敗，並非決定於權力，成敗全因個人的道德。

《為政篇》共二十四章，是領袖學，從政者必讀的中華心法。點出了治亂的原則，為政的修養和責任。無論從政，官僚，企業主管，或家庭生活的處理，都應細讀。

首四章，是為政四大原則，也是香港亂局的根本病灶所在。