【 由評分要點看108年司律二試刑法考題：Part I 】

大家好，我是周易。各位都知道，自從刑法考題變成一題100分後，考選部每年都會公布評分標準，以及近乎擬答的答題大綱。筆者強烈建議同學下載閱讀，有助於釐清問題思路。

不過，如果各位只看評分標準，沒有理解背景知識的話，可能還是沒辦法達到完整複習的效果。基於此，在接下來的日子裡，老師會分批刊登這三年司律二試刑法評分要點的補充，將來如果再考到類似爭點，同學也能順利作答。

一、108司律二試刑法考題：丙的刑責探討

首先，丙潛入居酒屋，可能成立刑法（下同）第 306 條第 1 項之無故侵入建物罪。

看到「居酒屋」，應該會想說這類公共場所原則上是允許客人自由進出的，則是否有「無故侵入」的問題？由於本題已經說明，丙是在居酒屋「打烊後」才闖進去的，自屬未得權限者之允許在物理上進入 他人持有之場所，成立本罪。

評分重點對於本罪的敘述不長，老師覺得主要原因在於：本罪不是主要考點。本題主要的考點在於後面競合關係的處理，如果同學有想到這點，應該可以猜到本罪無論如何都必須給它成立，否則如何競合？因此，只要進行簡單涵攝，說明丙構成本罪，即可進入下一罪名。

接下來，丙持鋁棒砸乙居酒屋內的餐具及裝潢擺設，可能成立第354條毀損器物罪。

這裡的重點很顯然要放在：丙受甲的唆使而毀損，究竟成立本罪的正犯還是共犯？評分重點花了很多篇幅描述各種見解，但究其內涵來看，除非採取極端的主觀理論，丙是為了甲的利益而砸店，僅構成本罪的幫助犯外，無論採取通說的「犯罪支配理論」，抑或是實務所採之「主客觀擇一標準說」，基本上都是成立正犯。筆者不知道，為什麼評分要點要花這麼多篇幅討論一個現在沒什麼人採的「主觀理論」？重點應該擺在「甲唆使丙」的行為評價才對（到底是間接正犯、共同正犯還是教唆犯？），此處的說明固然是理論史的呈現，然筆者覺得有些輕重失衡。

再者，丙毆打乙的行為，應成立刑法第277條第1項傷害既遂罪無疑。這裡就不用花什麼篇幅去寫了，兩三句話帶過即可。

最後便是本題的重頭戲：競合。

由於丙違犯無故侵入建築物罪，目的是為了違犯毀損器物罪及傷害罪，因此評分要點說明，首先要討論「無故侵入建築物罪」與「侵入後所違犯之目的罪名」之間的競合關係。這裡就必須提到有沒有「夾結效果」適用的問題，有肯、否兩說，筆者建議採否定說，後面才有更多爭點可以寫。

採否定說（也就是所謂「去夾結效果」）之後，此時對於毀損器物罪及傷害罪這兩個行為複數的罪名數，該如何認定？評分要點有說明三種見解，以下分別參考王皇玉老師和蔡聖偉老師去年的文章，加以說明：

見解1：繼續犯應先各自與不同狀態犯論以想像競合，各自從一重處斷後再數罪併罰。（註1）

見解2（實務見解、王皇玉老師之見解）：繼續犯僅能與第一罪論以想像競合，然後再與第二罪數罪併罰。（註2）

見解3（蔡聖偉老師之見解）：應先就各自狀態犯數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍後，再接著與繼續犯論以想像競合，並將「併罰數罪之量刑範圍」和「繼續犯之法定刑」 相互比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）

這三個見解沒有哪個是完美無瑕疵的，因此採哪一個都行，只要敘明理由即可。

註1、註2：王皇玉，2018年刑事實體法之回顧，臺大法學論叢48卷特刊，2019年11月，頁1695。
註3：蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合——評最高法院107年度台上字第1066號判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁191。

🌸 周易老師的課程與書籍：https://linktr.ee/kpxyang

我們粉專收到幾位警職讀者來訊，想要索取作者去年在新北市政府警察局演講警察職權行使法－攔檢盤查－實務課程教學講義。
這份講義主要內容在 Hsin-Yin Wu 臉書已經有分享（沒有分享的幾張投影片是不宜公開內容），大家可以自行參考或下載唷！

還有，如果想要來訊分享工作感想、與我們小說主題（偵查實務、檢察學與警察學等）有關係的內容，非常歡迎！
但如果是執法問題，小編集體拜託不要再來訊問了啦（跪）

【偵查實務】關於警察強制力之發動依據與妨害公務之構成要件

📌從最近新北院一則被大肆炒作的無罪判決談起

關於隔壁棟一則妨害公務無罪判決：https://reurl.cc/N2Xa5
被媒體拿出來大炒特炒，引發鄉民和警政高層不爽（據報載，警政署要「建請檢方上訴」）：https://reurl.cc/ovgv5

在這個報導出來後，不少學長與我討論，也有員警在群組中問我（不過我還沒回覆），雖然該案並非是我承辦案件，但由於是新北檢起訴、新北院判決無罪的案件，立場上也略微尷尬，且據悉判決尚未確定，所以就個案判決書公開之外的細節不宜討論。#也請不要問我如果是我會不會起訴，拜託...

起訴書與判決書我都看過了，不討論尚未公開的起訴書，僅就判決理由用我平常常講的白話文（也是我去年在新北警警職法講習說的、大家比較習慣的用語）來分析：
本案就傷害與公然侮辱部分，員警沒有提出告訴，檢方依法自然也沒有起訴，因此法院當然沒有就此部分審理。本案審理範圍只有針對「妨害公務」部分。
本案法官認為無罪的理由，在於法院認為員警並非「依法」執行公務，理由是：
1.不符合盤查要件
「被告當時除為警發覺有騎車未戴安全帽之情事外，身上並無酒氣或有喝酒等特殊情狀，顯無涉犯酒駕或其他任何犯罪嫌疑，亦即無任何事實情狀足以合理懷疑被告有犯罪嫌疑或有犯罪之虞」，因此不符合警職法發動盤查之要件。
2.本案並非執行行政罰法上之裁處與行政調查程序
「證人○○○、○○○於本院審理中均結證表示原本就沒有要開被告罰單的意思，證人○○○並證稱：當時只是要確認被告是否有酒駕及通緝等語；證人○○○則證稱：因為被告騎車很慢，也沒有嚴重影響交通安全，請他提供身分證查證是要確認他身分有無問題等語，益徵 #本案警員並非係因被告違反行政法上之義務要對其踐行裁處程序而對被告查證身分，而係為確認被告有無酒駕或通緝犯等身分而為之，是警員主觀上既非係為踐行違反行政法義務之裁處程序而對被告確認身分，自不得援用上揭行政罰法第34條規定主張警員係合法執行查證身分職務」

📌妨害公務罪之成立要件
刑法妨害公務罪之成立要件是：公務人員「依法執行公務」，這也呼應我之前常講的——很多實務議題其實也是公法與刑法交會地帶。以妨害公務案件為例，#如果不能正確判斷公務人員行政行為的合法妥當性，#就很難正確的判斷被告行為是否構成妨害公務。（【當代熱門議題講座】 盤查臨檢理論與實務：https://reurl.cc/9WrQV）
本案一審判決很清楚地區分警方在行政法、刑事法的程序，並列出各該程序要件，判斷警方應該採的是行政罰裁處程序。然而執勤員警當時沒有使用正確的程序，並在不妨害安全下向民眾說明執法依據。

所以關鍵在於：
1.警方是否知道自己在執行什麼公務？
2.是否有依法正確執行公務？

在我的立場上，不做評釋，請大家仔細回想一下我去年上課的講義，然後再來思考本案問題在哪裡。

📌107年新北警警職法講義
我在去年5-6月時，在新北警開了一連五梯的警職法實務課程，總計約有近千名基層員警上過這堂課。以下的圖片是60張投影片選出的40幾張內容（臉書只准我一次上傳42張）。

不要意外，2小時以內我可以「用白話文並搭配大量案例」講完這些內容，從大家下課後的反饋可以知道，基層在2小時以內可以吸收這麼多理論。所以千萬不要小看自己。

司法不應該「挺」誰，而是公正客觀依法判斷。
之前討論過民代兒子襲警案（https://reurl.cc/9n3xv），起訴判決有罪，是因為馬公分局員警正確執法，在執法當下甚至明確說出「管束」酒醉客，民代兒子還是硬要襲警。在這樣的狀況之下，警方執法合法妥適、被告知悉警方執法依據還硬是要對於公務人員施暴。起訴、判決，不是司法挺不挺警察的問題，而是基於公正客觀的依法判斷。在法律面前，不管是大官也好、民代或民代親戚也好、警察也好、甚至是法官檢察官本身，誰都一樣。

而上開新北院判決的案例狀況顯然與民代兒子襲警案情況大有不同。相似的案例，我有做過很多件不起訴處分，截至目前為止，沒有任何媒體或警方不滿拿出來渲染炒作。
其中幾件我還在去年的新北警職法課堂上拿出來討論，五梯、近千名基層員警聽講並進行表決時，「幾乎全體舉手認為應該不起訴處分」，並且被點到名者均可正確說出正確執法方式。

👀「臭俗辣」案（新北檢106年度偵字第32376號不起訴處分書，投影片編碼第13至19）：
員警接獲大樓住戶報案表示住宅中有人在「賭博」（這顯然又是巨嬰客戶因為公寓大廈糾紛動輒報警處理的案件），但前往現場並沒有發現什麼不法，員警被住戶坳要留在現場，正巧被告出門，員警在「大樓電梯與大廳」對被告發動「身分盤查」，被告也提出身分證供查驗，但是員警一路尾隨被告出大廳詢問該住宅內的人在做什麼，但也沒有說明自己是要通知被告做訪查或詢問筆錄，因此被告不斷質疑「找麻煩」，表示要「申訴」（抬槓內容節錄參見投影片編號16、17），後來打到110勤指中心「申訴」，在與110通話「投訴」過程中被告突然轉頭問一位員警：「你叫什麼名字？」遭員警拒絕，被告遂脫口「臭俗辣」。

其實這件案件最大的爭點在於：員警到底在執行什麼公務？
偵查中，本案員警其實自承不符合盤查要件、不認為有什麼危害，
既然他們這麼老實可愛，所以在不起訴處分書中留了點情面，沒有太直接點出執法問題，而是從邊緣的「被告主觀上是要聲明異議遭拒」等邊緣理由帶過。

👀「媽的咧」案（新北檢106年度偵字第24377號不起訴處分書，投影片編碼第31至36）：
‼請注意：這件案例事實和首揭新北地院判決背景事實超級像！
本案經檢察官看完蒐證錄影畫面後認定之事實：
被告騎乘機車行經某間藥局前並停好機車後，員警攔下被告，表示發現被告「闖紅燈」要對被告實施「盤查」，然而被告堅持自己沒有闖紅燈，主張當時燈號是黃燈，雙方對於交通違規與否各執一詞。
但員警攔下被告時，#並未告知被告要進行交通違規的行政調查與開單程序，而是表示執行「臨檢」及「盤查」。然而被告被攔下時，#身上沒有酒味，被告表示案發時急著要去藥局買藥，但是被員警擋住不讓離開，認為被找麻煩，當場以「單挑啊」、「找麻煩」、「媽的勒」等語「侮辱」員警。

在程序有爭議的狀況之下，傳喚相關員警到題，不但承辦員警回答一堆連檢察官都聽不懂的內容；連（硬是要護短的）督察組瞎掰硬ㄠ也不知道在講啥毀……（投影片編碼第34、35、37）

本案爭點在於：
本案到底是執行什麼程序？（這個爭點與新北院判決討論的爭點相同）
「馬的咧我又沒怎樣」——算不算是侮辱公務員？

☝而以上兩個案例，在講習中經過表決，幾乎全體一致認為這不算妨害公務。

我在東吳大學的那門「【當代熱門議題講座】 盤查臨檢理論與實務」課堂中，強調：
「很多實務議題其實也是公法與刑法交會地帶。以妨害公務案件為例，#如果不能正確判斷公務人員行政行為的合法妥當性，#就很難正確的判斷被告行為是否構成妨害公務。而我個人在決定妨害公務案件是否起訴時，不只會判斷行政行為的合法性，也會將妥適性納入思考。」
對於警方執法合法與否的審查與檢視，不只是法官的任務，更是檢察官的工作。
如果勘驗錄影畫面後，執法合法性出現疑慮的案件，最好傳喚員警到庭了解，如果是連承辦員警本身都對於執法依據不清楚的案件，那到底是依照什麼法在執法？如何期待民眾了解？
如果起訴讓法院公開審理檢視警方執法依據，對於警方真的好嗎？

📌之前寫過的貼文：
👉【土檢日誌】新北鴿最後一梯警職法——「在政治中，服從就等於支持。」
https://reurl.cc/grWVR
👉【當代熱門議題講座】 盤查臨檢理論與實務：https://reurl.cc/9WrQV
👉【偵查實務講義】妨害公務案件應該檢附之基本證據清單
https://reurl.cc/Emn9g
補充：有傷害、毀損的，比照個人法益證據清單。。
在該貼文下有法官留言：「建議如果員警受傷或者東西壞掉，也麻煩可以補個照片、驗傷單，可以讓院方更了解案情的嚴重性」
這樣大家應該可以看出，法官不是恐龍。
重點在於法定構成要件必須符合—員警依法執行公務＋被告妨害公務（強暴脅迫／侮辱等要件）。

官網
https://www.wfsfaa.gov.hk/careandshare/tc/downloadable.htm

下載文件
https://www.wfsfaa.gov.hk/careandshare/pdf/CSS001A.pdf

申請須知
https://www.wfsfaa.gov.hk/careandshare/pdf/CSS100A.pdf

【#關愛共享計劃 】#一片三分鐘學識 攞政府 $4000！
#$4000
#CSS100A(1/2019) 1

2. 申請資格
2.1 任何人士如在 2018 年 12 月 31 日 符合 以 下資 格，可 根據 本 計劃申領 4,000
元－
(a) 年 滿 18 歲；
(b) 持香港身份 證(包 括新來港人士，但不包括來港工作、求學或接受培
訓的香港非永久性居民 1
及其 受養 人，也不 包 括以 訪 客身 分來 港 的人
士)；
(c) 通常居住在香港 (包括暫時離開香港而在合理預期情況下會返回香
港居住的人士，例如因出差、留學或求醫而離港的香港居民，但不
包括已移居海外的人士 )；
(d) 沒有受惠於 2018-19 年度《財政預算案》就綜合社會保障援助、長
者生活津貼、高齡津貼或傷殘津貼發放的額外兩個月款項；
(e) 無需 繳 交 2017/18 課稅年度的薪俸稅；以及
(f) 在香港沒有物業。
2.2 任何人士如符合上文第 2.1 段 (a)至(e)項 的資格，但在香港只擁有一所
物業作自住用途，而所得的 2018-19 年度差餉寬減額少於 4,000 元，可
申領 4,000 元 扣減 差餉寬減額後的餘額。任何人士如在香港擁有一所物
業而該物業並非用作自住用途，或在香港擁有超過一所物業，則不符合
本計劃的申請資格。


3. 申請期
3.1 本計劃於 2019 年 2 月 1 日 至 2019 年 4 月 30 日 期間接受申請。逾 期 遞交
的申請一般將不獲受理。
乙、申請方法及處理程序
4. 申請程序
4.1 填 寫 申 請 表 格及 提交 證 明 文 件
4.1.1 申請人於填 寫 「申請表格 」(CSS001A(1/2019))前應細閱《填寫申請
表格 參考樣本 》(CSS101A(1/2019) )。除了 已 填妥的「申請表格」，申
4.1.2 如申請人因身體或精神健康狀況而無法提交申請及／或領取款額，其
合法監護人 、 受委人或 受託人 （即其親 屬 ） 可 代 申請人提出申請及 ／
或 領取款額。申請詳情請參閱適用於《精神上無行為能力／精神健康
不宜的申請 人 》及《 行動 不 便而 須 由受託人代為領取款額的申請人》的申
請表格及載於表格內的「額外指引」〪 申請人的合法監護人 、 受委人或
受託 人（ 即 其親 屬）可於 網 頁 css.gov.hk 下載適用於這些類別申請人
的專用表格或致電本計劃 二十四小時熱線 3897 1088 就索取有關表格
與本 處 聯絡。

2 例如夫婦的收入以合併評稅方式計算薪俸稅， 而 只有其中一方 需 繳交薪俸稅，並享有薪俸稅 稅 款
寬 減 額 。 在這情況下，無 需 繳交薪俸稅的一方若符合 本 計劃的其他資格，可提出申請。另一方的
稅 款 寬 減額如少於 4,000 元，並符合 本 計劃的其他資格，亦可提出申請，獲發放的最高款額為
4,000 元 扣 減 稅 款 寬 減 額 後 的 餘 額。實 際 發 放 款 額 視 乎 相 關 個 案 是 否 需 要 再 扣 減 申請人的差餉寬減
額 。
請人亦 需提交適用 的證明文件，所需證明文件載於第 10 段。
CSS100A(1/2019) 3
4.2 遞 交 申 請
4.2.1 申請人可把填妥的「申請表格」(CSS001A(1/2019))及 證明文件放入專
用 或自備的信封，並貼上足夠郵票﹙郵費不足的申請文件可能不能寄
達本 處﹚， 郵寄至 旺角郵政局郵箱 2600 號。 申請人亦可將申請文件投
遞至 本 計劃投遞箱 ，投遞箱地點 載於 丁部 。
4.2.2 本處不接受以電郵或傳真方式遞交申請。

(a) 社會福利署 ，以確定申請人並非 已受惠於 2018-19 年度《財政預算
案》就綜合社會保障援助、長者生活津貼、高齡津貼或傷殘津貼發
放的額外兩個月款項；
(b) 入境事務處，以確定申請人並非來港工作、求學或接受培訓的香港
非永久性居民及其受養人，或以訪客身分來港的人士；
(c) 土地註冊處 ，以核對申請人擁有 的物業資料 ；及
(d) 稅務局 ，以 核 對申請人是否需 繳 交 2017/18 課稅年度的薪俸稅；若
是，申請人就該課稅年 度所獲得的薪俸稅稅款寬減額資料。
5.7 本處或會覆檢部分成功的申請 ， 以查證所提供的資料是否完整真確 。 在
查證時，本處職員可能會要求申請人澄清申請資料或提供進一步資料。
5.5 本處在有需要時會就申請聯絡有關政府決策局／部門／機構 ﹙ 包括但不
限於社會福利署、入境事務處 、 土地註冊處、稅務局 、 差餉物業估價署
及銀行﹚，透露、查詢及核對有關資料。
5.6 本處會與相關政府部門進行資料核對程 序 ，以處理申請、核實資料、及
確定申請資格 。這些政府部門包括：
CSS100A(1/2019) 4
5.8 申請 人 須注意，根據香港法例第 201 章《 防 止 賄賂 條 例》，任何 人 向本 處
僱員提供任何利益﹙例如金錢或饋贈等﹚，作為該人員協助或加速處理申
請的誘因或報酬，即屬違法。
6. 申請結果及發放款額
6.1 本處在完成處理申請後，會向申請人發出「申請結果通知書」 〪如申請
不成功或獲發放的款額少於 4,000 元，「申 請 結果 通 知書 」會 列出 理 由。
6.2 如申 請 成功 ，款額 一般 會在「申請結果通知書」發出後 7 日 內存 入 申請
人 在申請表格陳述以其本人名義開立的本地銀行帳戶 。 本處不會在發放
款額 後再作通知，申請人應確保填報的銀行名稱及戶口號碼正確無誤。
6.3 如申請人未有以 其 本 人名義開立本地銀行帳戶 ，須親 身前往本處領取現
金支票 。本處會聯絡申請人另作安排 。
7. 上訴機制
7.1 如申請人不滿申請結果，並能提供充分理據，可於「申請結果通知書」
發出後 ４星 期 內， 以書面 提出上訴申請。
8. 發放／討回款額差額
8.1 如 上訴結果顯示申請人應得的 款 額較已領取的 款 額 為高，本處會將有關
的差額發放給申請人。但 若 在本處處理上訴期間 ， 或在其他情況下，發
現申請人已領取的 款 額多於合資格領取的 款 額，申請人則 須 把多收取的
款額 即 時悉 數 退還給香港特別行政區政府。
9. 個人資料
9.1 申請人有責任真確地填妥申請表格及提交所 需 證明文件。申請人向本處
提供個人資料純屬自願，如申請人未能提供足夠和正確的資料，本處將
無法處理相關申請。申請人故意作出虛假陳述、虛報或隱瞞任何資料以
騙取款額，均屬刑事罪行，除可導致申請 人 喪失領取 款 額 的資格外，亦
可能因觸犯 香港法例第 210 章 《盜竊罪條例 》而被檢控，一經定罪，最
高可被判處監禁 14 年。
9.2 在遞 交 申請 後，申請 人如 需 要補充或更改資料(例如更改 住址或 其 他個 人
資料 )，應以書面形式通知本處。來信必須由申請人簽署及註明申請編號
及 香港身份證號碼，並詳列 需 要補充 ／ 更改的事項及提交相關證明文件
副本。
9.3 本處及獲本處授權的代理 ／ 機構將使用申請人在這項申請提供的個人資
料作《收集個人資料聲明書》中所臚列 的 用 途 。 本處會要求這些代理／
機構必須遵 守 任何適用的私隱或資料保護法例，包括香港法例第 486 章
《個人資料 (私 隱 )條例》及由香港個人資料私隱專員公署發出的相關 指
引。
CSS100A(1/2019) 5
丙、證明文件
10. 需提交的證明文件
10.1 申 請 人 需 提 交以 下文 件 ：
香港身份證副本 3
；
(b) 在提交申請日期前 3 個月內發出／生效的住址證明文件副本，例如
水費單、徵收差餉通知書 、 電費單、煤氣費單 、 銀行月結單、信用
卡帳 單 或電話費帳單等 ； 及
(c) 顯示申請人為 帳 戶持有人及列有 帳 戶號碼的銀行存摺首頁、提款卡
或銀行 月結單等的副本 4
。該帳戶必須為申請人的個人本地儲蓄或支
票戶口。帳 戶持有人姓名須與申請人姓名相同。

3 申請人可選擇親臨本處，提供其香港身份證 正本供 本處職員核對，以代替提交香港身份證副本 〪申
身份證副本 〪
4 如申請人未有以其本人名義開立本地銀行 帳 戶，則無 需 提交有關帳戶 證明， 申請人須親身 前 往 本 處
領取現金支票，詳情 請參閱第 6 段 。
(a)
請人如持有申請香港身份證收據，亦可提交該收據副本，但必須於提出申請後 30 天內提供其香港



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