#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

---------------------------------------------------

【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

---------------------------------------------------

【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

#刑法司律一試考題分析：EP9
#讀享周易刑事法

【105司律一試第18題】

甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰

【102司法官一試第19題】

甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰

--------------------------------------------------

【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）

--------------------------------------------------

【綜合分析】

105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：

最高法院78年度第4次刑事庭會議

強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。

基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。

再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：

最高法院105年度台上字第383號刑事判決

按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。

由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。

Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD

大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

———————————————————————
🌱 追蹤周易老師的ig：zhouyi_criminallaw
———————————————————————

哈佛知識分享: 做生意，七大困難選擇! 

七條策略問題 Seven Strategy Questions《第六: How Committed Are Your Employees To Helping Each Other?  同事們之間有幾願意互相幫助?》

從前有三個工人砌磚頭:

第一個，做又36唔做又36， 梗係砌得又慢又冇心機，等收工工。

第二個同佢講，係每嚿磚頭畀多佢兩毫子， 動力梗係加倍! 

第三個同佢講砌磚頭原來係喺起間教堂，等村民可以同神溝通，令人民心靈/世界更加美好。 我估第三個砌曬自己嗰啲之後 ，都可能幫埋側邊個人砌。

以上故事帶出咩理念? 

Business is about making tough choices. 上五集就講咗 Who is your primary customer?  公司股東、顧客、員工，邊個行先? 追數，應追邊三條數? 公司應有邊「十誡」? 同埋如何令員工在適當壓力下發揮創意。

今集我會同你探討第六個策略問題: How Committed Are Your Employees To Helping Each Other?  同事們之間有幾願意互相幫助?

根據哈佛教授 Bob Simons 呢本書 Seven Strategy Questions，上面提及嘅砌磚頭， 就好似公司管理咁， 做又36，唔做又36，肯定唔啱。 無曬推動力! 

想畀員工多啲獎賞鼓勵?

有啲公司， 行 trading strategy: you eat what you kill ... 每個人係 more self-interested， 可能行 commission 佣金制度。

有啲嘅公司，行 solution-based strategy: more teamwork approach， 流程較複雜，可能行 bonus pool 花紅制， 甚至乎有埋 stock options 或 ownership plans. 

無話對與錯，最緊要搞清楚。

好似做地產經紀咁，如果你顧客唔幫襯你，好輕易可以幫襯其他人，即係客戶有 low switching costs, 餐搵餐食餐餐清，公司內部又同一時間可以有好多人以一樣產品跑數，內外競爭較激烈， 做到做到，做唔到就做唔到，好輕易用錢去量度嘅話， 你係行緊個 trading strategy，行佣金制度去鼓勵員工較適合。有得「經紀」兩隻字，基本上都係咁。 以前我係「生意經紀」， 買賣過千單生意仔， 同事們都係行佣金制。 做到 deal 就出佣。

但佣金制亦有利有弊，利嘅就係簡單直接，you eat what you kill. 弊嘅，就係同事們可能會變得較短視、自私、 同埋未必從公司/顧客利益層面著想， 總之就先袋佣金先。 因此你間地產經紀個盤好唔好，佢一定話好。 話唔好，都只係因為有另一個想介紹你買。因此 ....No offense ... 俗語有云: 「經紀靠得住、豬乸會上樹!」 

有啲公司，好似投資銀行咁， 攞咗單 deal 返嚟要成 team 人一齊做 (i.e. 一齊搞上市或收購合併)， 客戶嘅關係係較長久、 成條價值鏈 value chain 比較 複雜，唔係賣咗就算， 好難簡單地用錢去量度邊單一個人做得好或差， 反而同事們嘅 willingness to help each other 係更重要，咁就可能行一個定期嘅花紅 bonus 制度更佳。

因此有啲公司，除了有人工老底 、bonus 以外，又有其他 deferred compensation, stock grants and stock options. 集團、公司、團隊、個人表現各佔15％至35％。

呢本書話，根據MIT 教授Douglas McGregor 1960年 Paper "The Human Side of Enterprise"， 鼓勵人嘅行為有兩種理論 Theory X and Theory Y. 

Theory X 就係話人嘅本性係唔鍾意做嘢㗎，天生惰性。管理就係話要依賴上司叫下屬做乜，需要 extrinsic reward and threat of punishment 畀條蘿蔔或者用條鞭打，外來嘅獎勵或懲罰，人才會有推動力做嘢。即係出佣金或者派花紅。

Theory Y 就係話人可以從工作得到滿足感，intrinsic reward 發自內心嘅回報， 例如個人嘅出色表現，同埋自己對工作嘅認同，咁就是大推動力。

Theory X and Theory Y 並不是 mutually exclusive (互相排斥)的。如果你能夠好好運用 X 同 Y， 同事們從工作得到滿足感 (Y) ，又能夠得到外來回報 (錢 - X)，相信佢哋推動力會更大。

我自己做商舖基金，除咗純粹炒炒賣賣， 都希望為社會做啲正面嘅事。我哋公司嘅 Mission : Creating Shared Value for Shops 為商舖創造共享價值。即係即使我們買入間舖1000萬，希望沽出2000萬以外， 我都更希望投資者、租客、同事們、公司同個社會都賺到錢， 個雪球才會越滾越大。自己袋晒無意思。

Theory Y - 同事們都先要 buy in 以上信念， Take Pride in the Purpose, 工作才有更大滿足感及推動力。

但只係 Theory Y 嘅 Intrinsic Reward 唔夠，要配合 Theory X 啲 Extrinsic Reward, 例如升職、加薪、出佣、出花紅，才會推動力更大。 

因此我自己公司，獎罰都要好分明。我每季每半年都會出exactly 三成嘅商舖基金管理費收入，放落個 bonus pool，以花紅形式派發畀同事們。有派息就派，咁同事們先同投資者利益一致。但唔係分餅仔，係參考每個同事表現嘅 scorecard， 即係對公司嘅 value chain 貢獻程度: 集資、入貨、執靚間舖、招租、出貨、售後服務，按個人表現同團隊合作性分花紅。 My favorite song ... 大家坐埋同一條船，大家水漲船高。

你呢? 你嘅 Theory X and Theory Y 又點啦? 好似一開頭個故事咁，點令同事們更有動力砌磚仔同互相幫忙呢? 

有興趣聽多啲，就來我六月份最後兩場星期六嘅早餐會啦! 下一集，最後一集，同你分享下，What Strategic Uncertainties Keep You Awake At Night? 公司有冇變數令你夜晚瞓唔著呢? 

。。。。。

五／六月份早餐分享會 Topic: The Seven Strategy Questions by Harvard Professor Robert Simons 

哈佛分享: 七條做生意策略問題

2012至2014間，我連續三年在哈佛上了 Robert Simons 的堂，畢生受用。我自己成間商舖基金公司都是建基於這本書。

有興趣 sign up la ? 每次限四位 (包括我)。 人多傾唔到計。

5月1日或8日或15日或22日或29日或6月5日或12日，星期六早上9時開始，約三小時。地點中環。

對象: 管理層/生意經營者/創業者，連我限4位。

有興趣參加的話，請 whatsapp 你的名片給 Suki (我助手) (+852) 5566 1335。

大家交流做生意最重要的幾條問題。

我唔係靠呢行搵食，免費，我請食早餐 ? Be friends ..... 有機會到時見你。李根興 Edwin

www.edwinlee.com.hk

聯絡李根興 whatsapp (+852) 90361143

。。。。。。。。。。

購買李根興的【李根興的生意哲學】(最新2020年6月出版 - 定價$198)，或【買舖 要買得 PRO】(定價$198)，連親筆簽名，可 whatsapp Suki (+852) 5566 1335。各大書局也有售。