#月旦法學雜誌第314期 📌釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)
　　
藉由大法官解釋第740號之內容，林佳和老師本文似乎想要重新定義勞工，從比較大法官解釋之內容與德國民法611a之規範，分析德國法制上不同之思考脈絡，並且綜合憲法上基本原則之闡述，提出對於勞動趨勢之見解。通篇文章引經據典，卻不深澀，易讀好懂，值得對於勞動領域有興趣之讀者，仔細咀嚼。
　
✏關鍵詞：勞工定義、人格從屬性，740號解釋、類型強制、眾包工作
　
✏摘要：
釋字第740號統一解釋，試圖回答勞工應定義。大法官彷彿「前現代勞動法」的理解，重現於第740號，應遭揚棄與忽視。伴隨勞動世界巨變，向以他決取代自決、否定當事人契約選擇的勞動法，如何締約主觀意志、內容客觀形成、契約真正實踐之歧異間，努力兼顧與照應？法院之任務，或不在提供任何人均能輕易猜測的答案，而是一雖趨近法安定性要求，但能兼顧制度需求與社會意識的回應。最古老的勞動法提問：誰是勞工？釋字第740號之失敗，應更刺激新的思索。
　　
✏試讀
🟧勞工概念同一性的重新思索
　
在「重新回顧釋字740」之前，或許先轉向一更深沉的問題：當代勞動法令、勞動法學，是否真的需要單一的勞工概念？或換個方式說：單一的、適用於所有產業部門與勞工類型上之人格從屬性概念？學者Meinhard Heinze就提到，勞動者樣態千奇百怪，主管職雇員，短期、定期或微薄受僱者，乃至於意識傾向工作者(Tendenzträger)，差異甚巨，單從現實上發想，就難以建構單一的勞工概念。Rolf Wank針對所謂「法律效果串」(Rechtsfolgenbündel)，亦即該當之法律效果──保護、保障、特定權利，何時應以勞動契約為基礎，即主張應區分不同的職業類型──例如貿易代理人、地區主管，以及不同的僱用類型，例如全時、部分工時；不定期、定期；專職、兼職等，必須站在此目的，方有可能思考如何建構勞工之概念內涵。類似的，Wolfgang Hromadka亦主張一所謂「未來法的分級體系」(ein abgestuftes System de lege ferenda)，亦即將個別的保護法律，聯繫至一具體的保護必要性，並從此建構個別法律中的勞工概念，事實上形同否定需要共通之人格從屬性意涵。
　
🟧勞工定義統一？平行的臺灣釋字第740號解釋與德國民法第611a條
　
關於德國新納入之民法第611a條，確實可能產生諸位觀察者所說的：無助於勞工概念之理解與澄清，反而增加新的、或說限縮與不恰當之要件要素陳列，非但無助於實務上個案的涵攝與認定，徒增新的困擾，包括產生是否立法者意圖創設新的、不同於長久實務累積之勞工概念的「不當意圖」？特別是否涉及隱藏之法的續造，乃至於有類似吾國統一解釋之必要性？前述的批評是否令人眼睛一亮呢？將這些觀察直接拿來套用對釋字740之評價，似乎毫無違和之處，可能更令人怵目驚心的，是釋字740更強化德國第611a條所帶有之不當限縮，釋字740事實上既大於第611a條，又小於第611a條：大於是說，釋字740如果真要著眼其實質拘束力，將可能產生遠比第611a條來得令人畏懼的改變，規範與實務的改變，它做的事實上不是統一解釋，而是創設、限縮長久累積之實質立法，這顯然有不當或甚至違憲之逾越大法官權限之嫌；說小於第611a條，當指相對　於第611a條之「比較忠實於終審法院之長久累積見解」，釋字740甚至自我設限，選擇性地將勞工之內涵做不當限縮，特別是加入「計算報酬方式」作為認定之重要標準，不禁令人慨嘆。第611a條的可能不幸，預見災難，在我們的釋字740下，不啻要加倍與惡化。
　
🗒全文請見：釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)，月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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國土防衛部隊
　
如果有一天，中国打到你家門口，你想抵抗，你想要保護你的家人、孩子，你所居住的家園，你的生命財產安全。
　
但是電話斷了、網路沒了、停電停水了，就算在你家客廳裡，也是一片漆黑，你該怎麼做？你聽說你的鄰居、朋友聚集在外面的街口，正在抵擋一台裝甲車，你想幫忙，想加入，但你不知道你該怎麼作戰，你不知道你該跟誰聯繫，你甚至沒有一台這時候足以聯繫他人的無線電。
　
拿起掃把也跟他拚了，這是一個形容詞，我們都知道，我們可以不只是這樣而已。
　
你不是役齡的現役軍人，你就是一個普通的勞工、上班族，但你知道，你保家衛國的心，不比現役軍人來得低。
　
那時候的你，該怎麼做？現在的你，又可以怎麼做？
　
壯闊台灣 吳怡農 與前參謀總長李喜明將軍，近日在報紙上投書，講述「建立國土防衛部隊」的重要性。
　
他們首先就提出一個重要的觀念：
「我們永遠不會放棄；任何關於停止抵抗的訊息都是錯誤的」。
　
「國土防衛部隊」這個概念，來自美國的「國土防衛部隊」（National Guard）與後備部隊（Army Reserve），也來自瑞典政府近年來在倡議的「全民國防」的概念。
　
這是個有明確定義，也是正規軍事用詞，部分人士斷章取義，稱其為「在家當兵」。
　
這些政治人物，甚至利用這樣的斷章取義，不斷炒作，把一個理當全民可以理性、嚴肅討論的公共政策，變成了炒作聲量的素材。
　
國土防衛部隊，簡言之，就是藏兵於民的概念。
　
它把「保家衛國」，到前線作戰的概念，拉回到自己的鄰里、社區、縣市。
　
「保家衛鄉」。
　
如果發生戰爭，你想要保衛你的家人，保衛你的親戚，保衛你的社區，你需要一定的作戰能力，你也需要一定的團體協助。
　
這就很像是古早時代，庄頭庄尾的自己組織的民團的概念很像，但是，要真正有戰力，散兵游勇，是不夠的。
　
現代的「國民兵」，需要現代化的訓練，也需要真正有具備一定程度的通訊、動員、作戰的能力。
　
以美國的國土防衛部隊為例，一個一般的國民兵，平均一個月到部隊單位裡接受兩天的訓練，在訓練期間，有薪資，也有一定的醫療保險計劃（免費健檢）。讓有意願保家衛國的人，保持一定的體能、戰力，並且在國家緊急狀況時，可以「保家衛鄉」。
　
所以，可以說，「國民兵」，是一個讓人可以有正常工作、成家立業之餘，還可以保持戰力，並且還有一定薪資補貼的編制。
　
現在，身兼兩份工作，「斜槓」的狀況，很常見。「國土防衛部隊」這個制度，也可以是一個兼職工作的選項。
　
在吳怡農的文章裡，有詳細講述這個制度可以先以小型部隊作為實驗，先試試看，讓已經屆除役年齡的人也可以保持戰力、志願保家衛國。
　
我在閱讀吳怡農這篇文章時，也不時想到地方平時就已經有的「民防」的編制。
　
根據現有「民防法」的規定，每個縣市、區、里，都編有民防人員訓練、演習、服勤或支援軍事勤務召集的工作。
　
但現有民防法的規定中，訓練時間只足因應緊急的天災等狀況，而且，也因為結合了義消、義交、義警等系統，訓練與支援的任務，都比較傾向一般性的緊急狀況。
　
「國土防衛部隊」概念的提出，是要加強「軍事」面的訓練，我也認為，薪餉、醫療福利等制度，也可以導入，並且，有真的讓軍事訓練落實的機會。
　
我認為，修改「民防法」，加強現有的「民防」的訓練，並且讓軍事相關訓練，納入民防的體系中，是個在立法上可以先微幅修改的方向。

當我們了解到底什麼是「國土防衛部隊」的正確觀念，我們就會知道，那些要把這個討論矮化為「在家當兵」，是多無聊、也多沒有營養的政治口水。
　
這是個值得我們好好討論的議題，在中国文攻武嚇日益增大的今時今日，我們更應該嚴肅思考。
　
延伸閱讀：

李喜明／備役上將 ｜ 吳怡農
《後備的轉型：建立國土防衛部隊》
　
https://nong.tw/civil-defense-force/?fbclid=IwAR1tSAtbSEkB6BKPTrFWXH5uz8U7Q__Hl449J_fCLklbrVUwFGkE-MSJvDc

吳怡農+李喜明 中央社專訪

https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202010150264.aspx

　
PS。圖為我在這週的連續雨勢前，在情人湖公園入口，要求北觀處儘速派人前來清淤，避免雨時積水淹到路面上的會勘。
　
基隆市議員 張之豪

近日，全世界都在玩《動物森友會》。
打造獨一無二的無人島，每天關注大頭菜價格。
實在超級歡樂～～
　
玩家在遊戲裏要做的，就是掙錢、建造、掙更多錢、建造更多屬於自己的東西。
　
或許很多玩家都留意到，這個遊戲的NPC全都是動物，只有玩家是人類。
　
玩家們重視的鈴錢、房子、家具、服裝、佈置…對動物來說，一點用處都沒有。
　
難聽點說，遊戲就是一群動物，利用牠們沒用的東西來奴役人類。
　
（我不是要質疑這遊戲好不好玩）
　
人類自稱為萬物之靈，將自己排除於食物鏈外，表面上全地球的動物和植物。
　
知道地球什麼動物數量最多嗎？不計昆蟲的話，就是人類需要食用的豬、牛、羊了。非食用的動物數量最多是寵物貓與寵物狗。植物數量最多是大麥、小麥這些有食用價值的植物…
　
表面上看來，人類在操控著萬物。
但事實上，操控著人類的原兇，卻是「小麥」！
　
很多很多年前，原始人類（智人）一直都靠狩獵和採集來維生，居無定所，附近的動物和果實吃光了，就搬到其他地方。
　
令人類變成生活方式的契機，就是小麥！
　
有研究指，野生小麥本來只生長在中東某個地區，但經過很短的日子，小麥就差不多遍佈全球。
　
智人發現小麥容易種植，又能飽肚解決糧食問題。就在這個時間點，人類被操控的時間表開始了～
　
種植與收割需要花很長時間，代表人類要定居下來。
定居下來，代表有更多時間繁衍。
人口增加，就需要種植更多小麥。
漸漸地，打獵變成兼職，種植才是本業。
智人失去遊走打獵技能，只好依賴小麥和畜牧。
　
人口不斷膨脹，沒法搬遷，只好建造城牆保護自己，演變為城鎮。
　
人類漸漸有糧食盈餘，也會以物易物互補不足。
由誰來管理物資、誰來定義物品價值？
於是人類開始有政府、貨幣的出現。
為了獲得更多貨幣，由個人漸變成公司。
公司為了獲利，會聘請勞工。
人類漸漸失去自給自足的生產技能，只好依賴貨幣，努力掙錢。
　
這也就是今時今日，被金錢奴役的人類了。
　
隨著社會文明發展，人類得到糧食的途徑愈來愈容易，看似已經擺脫了小麥的控制。
　
不過～～～
人類總是犯著重蹈覆轍的錯誤。
下一個會操縱人類的，會是電子科技。
以前智人為了種植小麥，失去打獵技能，想擺脫小麥的控制已沒可能了。
　
現在的人類，已不能擺脫電子科技，很多人也不能失去智能手機吧？
　
為了生活更方便，發展出新的東西，然後被那東西奴役，也許就是人類的命運。
　
就像你沒法擺脫玩《動物森友會》一樣。
　
（沒錯，開頭加入《動物森友會》只是為了吸引你來看，如果我正正經經長篇大論，你兩秒就會略過文章了）
　
資料來源：《人類大歷史》
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