#包款抄襲

沒有設計專利，可以直接主張著作權侵權＋公平法不當競爭？

來看看智慧財產法院的判決以及學者 楊智傑 評論！
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智慧財產法院二審判決，推翻一審判決，認為 #包款設計不是美術著作，#不會自動獲得著作權保護，這個見解屬於正確見解。這樣才可以避免產品設計者都不去申請設計專利，而想用著作權法不用申請就可直接獲得50年保護。

但是，智慧財產法院二審的論理還是有問題。

1.#美術技巧表現之思想感情才是重點
第一，二審判決說，只要是「商品之實用功能性形狀」就不是美術著作保護的範疇，這點太過武斷。有的盤子、器具很精緻美麗，雖然具有實用功能形狀，但本身仍然是藝術品。

其實二審判決是將兩個標準同時混用：「商品形狀為達成其功能所必要者，屬應用於物品型狀之具體設計，並非以美術技巧表現之思想或感情者。」重點應該是後面的「非以美術技巧表現之思想或感情」，而 #不在於是不是物品形狀之具體設計，#也不在於到底有沒有實用功能性形狀。

2.#不應該擴大公平交易法攀附的概念
第二，二審判決最後改用公平交易法第25條的欺罔或顯示公平之行為中的「顯示公平」，認為攀附他人包款設計努力成果，就是一種顯示公平。有問題的是，如果攀附他人的設計，他人的設計都不用去申請設計專利，就可直接用公平交易法補充保護？

其實「公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」中對於 #攀附，只提到「#攀附他人商譽」，#而非「#攀附他人設計成果」。雖然過去台灣判決和公平會常常講「攀附他人努力成果」，但如果某種創新設計努力成果應該去申請專利才會獲得保護，筆者認為，就不應該將公平交易法中的「攀附」的概念擴大到這些創新設計努力成果。

【鬥陣來關心】亞太與台哥大網路漫遊爭議

作者：黃卲璿律師

日前亞太電信與台哥大間持股與4G網路漫遊之舉措引發了國內其他行動通信業者的不滿，據報導中華電、遠傳、台灣之星等三家業者共同行文公平交易委員會，表示未來亞太電信與台哥大如個別參與競標頻譜，恐涉有圍標之嫌。所謂「圍標」行為，在公平法下可能構成「聯合行為」或「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，後者之重點在於檢視業者的行為是否構成「公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」所發展之個別欺罔或顯失公平行為態樣，須視個案細節事實一一判斷，在此茲不贅論。另就聯合行為而言，首先兩家業者需要有共同決定價格的合意存在，依據今年年初修正後公平交易法，就此等合意公平會得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。然而新法修正後實務上仍少見依新法處斷聯合行為案例(依據行政罰法從新從輕原則，目前事實橫跨新舊法的聯合行為案例仍以處罰較輕的舊法處斷)，難以累積足夠案例形成對新法下聯合行為判斷走向的評斷。本案情形中，單從兩家業者間開放網路漫遊及少量相互持股的表面事實觀察，似難發覺兩家業者間具有聯合行為合意。

在圍標議題以外，另有業者表示亞太電信與台灣大間之行為恐已構成公平法之結合，應向公平會申報並經許可，否則有違法之虞。就兩者間開放4G網路漫遊的約定而言，公平法上所稱「結合」形態尚包括「受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產。」提供網路漫遊是否已構成台灣大將「主要部分」財產讓與或租賃予亞太電信？按照公平會對於「受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產」之解讀向來採取所謂「質與量分析法」，即應從系爭財產之「量」占讓與事業總財產之比例，及其「質」相較於讓與事業其他財產之重要性外，更應衡酌參與結合事業之市場地位是否因此而有改變，並提出一些個案的參酌考量因素，其一考量因素為「受讓公司取得讓與部分之財產或營業，將構成受讓事業經濟力之擴張，而得增加其既有之市場地位。」對照亞太電信在怠於建置自有行動寬頻系統的情形下透過網路漫遊方式提供自家使用者近用4G行動寬頻服務，而得以在節約成本的情形下擴張其市場力量，似乎不無構成上開參酌因素所稱「構成受讓事業經濟力之擴張，而得增加其既有之市場地位。」之要件。

就亞太電信與台灣大間網路漫遊的作法確實相當有創意，乍看之下此種作法似有助於資源的有效利用，俾利於通信品質、速度的提升。然而考量到頻譜屬於稀有資源等因素，此等通信產業本為須受高度管制之產業，加上「怠於建置自有行動寬頻系統」反而是造成所受核配頻譜未能有效利用，如無適當配套措施，長此而言此種模式恐使業者不願投入資源進行基礎建設，最後損傷的仍然是消費者的權益。業者在從事創新行為前，仍宜多從宏觀產業狀態檢視整體創新安排並評估良窳，使商業行為發軔並立基於公共福祉。