#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視／張天一（中原大學財經法律學系副教授）
　　
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定，首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準，整理實務上紛雜的各種認定模式，再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入，觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯，辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為，吸收資金進行投資之行為，本質上與銀行的存、放款業務較無關聯，尚不應以銀行法之規定處罰之。
　
✏關鍵詞：吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
　
✏摘要：
本案被告等四人具有近親關係，家中經營珠寶行，被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行，亦未經主管機關（金管會）許可經營存款業務，故不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
　　
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
　
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定？於學說上向來存有爭議，且法院於個案處理上所採取之判斷標準，亦存有相當之浮動性，如前述案例中，歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大，倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時，將會造成法律適用上之高度不確定性，而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上，較常見之判斷標準有下列數項，概述如下：
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
　
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
　
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂，同時亦提高第125條之罰則，其原因在於臺灣在1980年代間，由於正值經濟成長期，國民收入增加，雖與今日相比，當時金融機關之存款利率並不算低，但在80年代中期，因經濟成長趨緩，政府多年調降利率，加上當時投資管道較少，開始出現眾多之民間投資業者，以高利率吸引民眾加入，其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期，因銀行法之修正，政府加強查緝地下投資公司，遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴，其中最著名者即為「鴻源案」。
　
就銀行法第29條之1立法理由觀察，係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制，因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義，大量吸收大眾資金，立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為，當時僅能以違反公司法第15條第3項規定，認相關公司「經營登記範圍以外之業務」，由於處罰過輕，無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，以及維護經濟金融秩序，故將此等行為擬制為收受存款，故第29條之1所禁止之行為，一般稱之為「準違法收受存款行為」。
　
換言之，若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為，立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為，由於除有特別規定外，僅銀行得經營收受存款業務，故行為人所為收受款項或吸收資金之行為，即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上，要先釐清該條文之規範目的，因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性，必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當，始進而處理其判斷標準之問題。
　
就吸收資金之實際案例觀察，大致上可以分成三種型態：其一、行為人以投資等為名目吸收資金，但實際上並無進行任何投資，而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金，但重在吸收會員加入，欲加入者必須於繳交一定費用後，始取得會員資格，而已成為會員者必須再行招募下線會員，方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎，是來自於招募會員，與其所繳交之費用或是有無進行投資無關，此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金，且確實以聚集之資金進行投資，至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構，並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定，支付紅利或報酬給投資者，但其後因為各種因素導致投資成果未如預期，未能繼續依約支付紅利或報酬。
　
🗒全文請見：對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決，張天一（中原大學財經法律學系副教授），裁判時報第110期
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816
　
　
　
　
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#商法裁判精選／邵慶平教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期商法裁判選錄之範圍為110年1月至2月的最高法院、最高行政法院的判決，由邵慶平老師挑選出公司法判決9則、票據法判決8則及保險法判決1則，摘錄要旨並撰寫簡析，以供讀者參考。以下為本期部分裁判之主要爭點及議題：
　
🔸【公司法】
📌2018年公司法修法前，對於外國公司設有認許制度，未經認許之公司無自訴權，惟就是否有告訴權則較有爭議。於本期所選裁判中，針對外國公司是否得就其營業秘密直接被害之事實，依營業秘密法相關規定而為告訴的問題，最高法院兼及過去法制的背景及刑事訴訟制度之功能闡釋見解，應值肯定。
　
📌依公司法第29條第1項規定，股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，應經董事會決議行之。於經理人報酬談判、協商過程中，若因程序不備致該經理人受有損害（例如未經董事會決議，負責商談之人即向經理人表示公司已允諾某退休條件，使其陷於錯誤而辦理退休），經理人是否得請求執行談判職務之人與公司負連帶損害賠償責任？
　
📌公司法第164條規定：「股票由股票持有人以背書轉讓之，受讓人之姓名或名稱記載於股票。」其中「並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票」是否為記名股票轉讓之生效要件？
　
📌依公司法第213條，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，其所謂「公司與董事間訴訟」，是否無論由何人提起，均有該條之適用？其訴之原因事實是否須基於董事資格而發生？同法第212、214條之適用是否應作相同解釋？
　
🔸【票據法】
📌本票之執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定准予強制執行後，將該本票債權讓與他人者，該他人是否得以原本票裁定為執行名義聲請強制執行？是否亦有票據法第37條第1項之適用，應以背書之連續證明其權利？
　
📌案件中，A向C女詢問有無資金可以借貸，C女詢問其母B後，B同意借貸，並授權C女處理借款事宜，爾後C女與B洽談，設定最高限額600萬元之抵押權，B則簽發面額350萬元與250萬元之支票兩紙作為借款擔保，交付與C女。爭議在於：系爭支票原為無記名支票，A簽發系爭支票時，B是否即為原始取得票據權利之人？抑或B之女兒C女為原始票據權利人，B係於A無法支付之後，才由其女兒處受讓此一票據權利？是否有票據法委任取款背書相關規定之適用？
　
🔸【保險法】
📌依保險法第111條第1項規定，受益人經指定後，要保人對其保險利益，除聲明放棄處分權者外，仍得以契約或遺囑處分之。據此，要保人自得變更受益人。若要保人意外陷入昏迷，受法院選定之監護人，以要保人法定代理人之地位，將保險契約之受益人變更為自己，是否係不法侵害原受益人所得請求保險金之權利？
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），商法裁判精選／邵慶平（臺灣大學法律學院教授）
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777

【鬥陣來關心】家族事業傳承系列(2)家族成員持股轉讓之限制

作者:李叡迪律師

如何管控家族事業之股權外流，長期確保家族經營權之穩定是家族事業傳承規劃重要的ㄧ環。就此而言，在現行公司法制與司法實務下，閉鎖型股份有限公司是較適合的選擇。就股份有限公司而言，雖公司法第163條本文規定，原則上公司股份之轉讓不得以章程禁止或限制之，實務上仍多有公司與股東間以契約限制股權之轉讓。司法實務雖有認為此類股權轉讓限制契約有效（臺灣高等法院高雄分院101年度上字第74號民事判決、臺灣高等法院97年度重上字第61號民事判決參照），惟股權轉讓限制契約畢竟僅係公司與股東間之契約關係，並不拘束股權買受人(最高法院70年度台上字第1025號參照)，股權買受人仍得請求移轉股權。

然而就閉鎖性股份有限公司而言，依公司法第356-5條第1項規定，閉鎖性股份有限公司之章程應定明股份轉讓限制。復依同條第2項規定，該等股權轉讓限制應以「於股票以明顯文字註記」或「於讓與人應於交付受讓人之相關書面文件中載明」之方式公示。因股份轉讓限制已公告周知，除該限制違反公序良俗外，原則上應認有對抗第三人效力。違反章程所載股份轉讓限制之轉讓係屬絕對無效（經濟部閉鎖性公司問答集Q3.1採相同看法）。準此，相較於股份有限公司，閉鎖性股份有限公司較能避免家族事業之股權外流。惟須特別注意者係，閉鎖性股份有限公司章程不得載明僅部分股東(含特別股股東)股份轉讓不受限制，或僅部分股東受有限制 (經濟部107年5月29日經商一字第10702023420號函釋與107年8月13日經商字第10700057880號函參照)。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

1. 前總統馬英九違法洩密案遭起訴，曾委託前大法官提出法律鑑定意見書主張「總統不是公務員」。請問法務部立場，總統是公務員嗎？

→《公務員服務法》第13條規定，公務員不得經營商業或投機事業，否則應予撤職。請問法務部，如果總統違反本條規定的法律效果為何？

→ 《公職人員財產申報法》規定，公職人員負有「財產申報義務」、「財產強制信託義務」，違反規定僅處「6萬以上120萬以下罰鍰」；針對法規「違反申報義務」部分訂有行政罰及刑罰，針對「違反信託義務」卻僅有行政罰。
這種罰責，對於有上百億財產的人根本不痛不癢，法務部同意必須檢討修正嗎？

→《公司法》197條第1項規定，公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其董事當然解任。然而，法務部函釋卻指出，總統、部長的持股依法強制信託後，竟然可以繼續擔任董事。法務部為何採取此種立場？

2. 我去年即透過質詢公開檢舉，陳慶男給了許多非法政治獻金，要求監察院調查。今天，監察院初步回應的確違法，然而，卻由於已罹於3年的時效、無法裁罰。現行法這種規範，根本是大開漏洞、必須修正。

此外，我也曾公開檢舉馬英九、吳敦義2012年競選連任時，在高雄造勢活動的錢，也都是陳慶男買單的，根本違法。為何監察院至今未調查？難道是刻意抓小放大？

附註：
2018-12-19 司法及法制委員會：懲治貪官、糾舉弊案 監察院的成績單在哪裏？
https://reurl.cc/rKp8y

2018-12-12 司法及法制委員會：1800萬的戰略顧問酬庸、陳慶男的非法密室關說
https://reurl.cc/mka3G

2018-10-29 司法及法制委員會：護航黑道民代開快車 查處高官舞弊慢吞吞
https://reurl.cc/rKp8y