📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
　　
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
　
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
　
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
　　
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
　
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
　
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
　
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
　
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
　
🟧「職務上之行為」之學說
　
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
　
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
　
🗒全文請見：民代收賄「職務上行為」之判斷標準，吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官），裁判時報第110期
　
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而 1980 年代的政治喜劇「首相你想點」（Yes Minister），以一位英國政府內閣大臣的故事，論盡當時英國政壇各種光怪陸離的現象，連香港明珠台和大陸的中央電視台都曾轉播。「首相你想點」創作了不少金句，至今依然被奉為經典，例如「公務員工作三原則：愈拖延愈高效，愈花錢愈便宜，愈秘密愈民主」。

詳細全文：
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延伸專題：
【唐明：「賺好多錢的藝術」】
http://bit.ly/2nEK4ZE
【方俊傑：首相失憶了 —— 相信政府才是最大的笑話】
http://bit.ly/2Op5bcJ
【艱險困乏的日子中，但「你還可以笑」】
http://bit.ly/2OLIjVp

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//１）北京已不再理會程予公義、安撫港人及國際社會等表面工夫，要以我為尊掌控香港。

２）原本在制訂香港政治規則及管治香港有很大話事權的持份者，包括香港高官、建制派、商界財團及外國投資者，全部出局；建制派及商界除非與大型央企或有強大背景的大陸財團合作，否則很難像現在般對庫房予取予求。

３）港府進一步淪為行政及執行者角色，由此可見北京對港官的不信任及不滿。以選舉為例，北京作出決定及選委會篩選所有參選人後，由選管會、政制及內地事務局、民政局等執行。

４）建制派北京既要「忠誠的廢物」做扯線公仔，也就是做選委會成員、各議會及諮詢組織成員，但又要有「賢能的愛國者」，也就是具有很好執行能力的愛國者，也就是高官及高級公務員了。//

（全文刊於Patreon : https://www.patreon.com/posts/xiang-gang-zheng-48362298）

【四萬人歷史性集會】公僕仝人與民同行集會前一日，政府發出措詞強硬的聲明，指公務員發起政治集會和罷工，會「令人誤以為公務員與政府對着幹」，更指此為衝擊公務員政治中立原則。然而，不同崗位的公務員並未嚇怕，憑良知站出來，大批市民到場聲援，四萬人站滿遮打花園與對出馬路，群眾高舉手機，燈光燦爛。
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在衞生署工作的吳先生自雨傘運動結束後無力了五年，到了6.12看到年輕人無畏無懼上街，帶淚力撐不問結果；曾經歷六七暴動的退休警務人員黃先生親身接觸前線抗爭者後，深受打動，訴說「學生其實好純，不是暴徒」；公務員李小姐忿然指出，警察濫權可以沒後果，公務員集會卻要受威脅，要徹底改革香港，只有雙普選一途。
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政府在聲明中搬出《公務員守則》，指「公務員違規」，「會按既定機制嚴肅跟進」，似暗示上街集會「後果自負」。撰寫《公務員守則》的前公務員事務局局長王永平台上發言時則指，出席集會者沒違反「政治中立」，直指「政治中立」現在有太多片面解釋。
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說到底，公務員進諫，何罪之有？
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全文：http://bit.ly/31gTAjV
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立法會今天恢復二讀《2017年撥款條例草案》，讓議員就財政預算案的建議發言。
我一直對香港的公共醫療服務深表關注，早前和一些新界東的區議員與衛生局副局長陳肇始教授會晤，就表示希望政府可以投放更多資源，增加威爾斯親王醫院和將軍澳醫院的人手，並於各區開設基層醫療診所及發展預防醫學，為居民提供更完善的醫療服務。同時，我亦希望政府確立牙科為公營醫療系統的一部份，並且加強相關醫護人手的培訓。
另外，香港舊樓的維修及管理問題一直存在，我認為政府應增撥資源，設立一個提供「一條龍」服務的支援平台，為業主和法團提供全面的支援和協助。
當然，政府亦要繼續鞏固和提升公務員團隊的士氣，回應公務員對服務條件的訴求。希望下屆政府能投放更多資源改善市民的生活，為香港經濟發展策略訂立長遠規劃。
以下為我的發言全文：
根據匯賢智庫近日發表有關香港長遠競爭力的研究報告，自回歸以來，香港的競爭力一直存在不少隱憂，近年甚至有每況愈下的趨勢。 2012年以後，香港經濟增長率持續放緩，平均每年只有低於3%的實際增長，2015和2016年更進一步跌至只有2.4%和1.9%；此外，土地和勞工短缺兩個發展樽頸，以及社會凝聚力不足等問題，都是急需要香港正視和探求切實可行的解決辦法。現時特區政府坐擁超過9,350億元的財政儲備，單是2016/17年度的盈餘已高達928 億元，我相信，政府是有能力按社會需要作更多承擔，關顧社會上不同階層市民的需要。所以，我希望下一屆特區政府，能夠就香港長遠經濟及社會發展投放更多資源，提振本地經濟，讓市民的生活得到更好的改善。
財政預算案應該為香港經濟發展策略訂立願境，可惜近年的財政預算案予人只追求收支平衡的感覺，未有展現出特區政府為未來投資的決心，我對此表示失望的同時，更希望下一任財政司司長不會好似過往的財爺一樣，被指是「守財奴」，而是能夠以新思維和具前曕性的目光，引入配合香港實際發展需要的理財哲學，善用盈餘，加強政府作為市場促進者的角色，為青年創造更多機會，讓他們有更多向上流動的機會，為香港的未來創建更穩固、更具發展潛力的經濟環境。
主席，在今個星期一，我聯同一批新民黨及公民力量的新界東區議員，與食物及衛生局副局長陳肇始教授等官員會晤，反映了我們對新界東的公共醫療服務、公眾街市管理及環境衛生問題的關注，並提出了一些改善建議供局方考慮。公共醫療服務方面，多位區議員都表達了相同的訴求，希望政府可以投放更多資源，增加威爾斯親王醫院和將軍澳醫院的醫生、護士和其他輔助醫療服務人手，為新界東居民提供更全面、更能滿足新界東居民需要的公營醫療服務。
此外，我們亦希望政府能夠加強沙田、大埔等地區的普通科門診和牙科服務，尤其是長者牙科服務，令更多長者能夠及早接受牙科服務和治療，讓他們活得更加健康和開心，減輕長者的醫療負擔。但我相信在這個問題上，大前提是要政府先確立牙科為公營醫療系統的一部份，並且加強相關醫護人手的培訓，因為現時政府牙科服務的最大問題，在於牙科醫生嚴重不足，過去每年牙科生的學額只有20個，可能政府近年察覺到問題的嚴重性，所以逐步增加牙科生的學額至2018/19年度約70個。無疑增加學額是一個好的開始，我希望政府能夠全面檢視和評估市民對牙科服務的需求，將牙科納入公營醫療系統，及早做好相關的醫療規劃。
事實上，現時本港公私營醫療系統已嚴重失衡，醫管局體制過度膨脹，負荷過大，財政預算案提出為醫管局未來10年發展預留2,000億元，我認為難免會增加公營醫療系統的壓力。提升醫療系統效率的最想理方法是加強衛生署的角色，於各區開設基層醫療診所及發展預防醫學，以協助病人分流，減輕醫管局的負擔，縮短病人輪候診症的時間，改善公營醫療系統內的分工安排。
主席，房屋問題一直為市民帶來不少困擾。昨日，我和葉劉淑儀議員訪問了一班新界東的小朋友，其中，有10歲的小朋友居住在劏房，只能在床上做功課和吃飯，對於帶朋友回家玩耍也有所顧忌。除了租金貴、樓價高、上車難之外，大廈維修及管理對很多舊樓業主和住戶都是一大難題。香港樓宇老化跟人口老化問題同樣重要，亦是迫在眉睫。現時本港有近6,000幢舊樓的樓齡是超過50年，大部分都是日久失修。大廈維修及管理涉及多個專業範疇，包括工程、測量、審計及法律等，但民政事務署在支援業主和法團方面所投放的資源嚴重不足，其角色也十分模糊，不少業主面對大廈維修及管理問題時，都會感到求助無門。
財政預算案提出撥款3億元予市區重建局，以優惠價格參與「招標妥」服務，但對全港眾多小業主而言，這3億元的撥款只是杯水車薪。我認為，政府應增撥資源，設立一個提供「一條龍」服務的支援平台，由民政事務局負責統籌和聯繫各個相關政策局和部門，為業主和法團提供全面的支援和協助，包括聘請測量、工程、保險、法律、調解等專業人士，以至提供維修工程招標事宜的相關查詢和協助。我相信，加強大廈維修及管理，不單只能夠改善樓宇安全，同時亦可延長住宅單位可供使用的夀命，減低市場上單位的流失量，對增加住宅單位供應會有莫大幫助。
最後，我想講公務員的問題。一直以來，香港擁有一支高效率、高質素、表現卓越的公務員隊伍，不過，近來市民對政府的訴求、期望和不滿持續增加，不單只令到不少公務員要面對前所未有的壓力，更嚴重打擊公務員團隊的士氣。所以我認為，政府有必要正視和積極跟進公務員的問題，鞏固和提升公務員團隊的士氣，維持高效、優質的服務水平。其中政府可以從兩方面著手，包括部門領導需要做好「掌舵人」角色，為部門制定清晰、明確的工作針；至於公務員對服務條件的訴求，更加不容忽視。多年來，公務員在住屋、醫療、服務條款、延長服務年期等方面提出多項訴求，可惜今年的財政預算案未有就這些問題作出財政上的安排，顯示政府在改善公務員的待遇、挽留人才、維持公務員團隊士氣、提升公務員團隊的歸屬感都是有需要繼續努力。
主席，本人謹此陳辭，支持《2017年撥款條例草案》。