#裁判時報第106期 📌法院職務上已知之事實與辯論主義／陳瑋佑（臺灣大學法律學院副教授）
　　
民事訴訟法第278條第1項、第2項本文分別規定：「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證」、「前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之」。因二者之規範機能並不完全相同，故可稱前一種事實為「狹義職務上已知事實」，而稱後一種事實為「廣義職務上已知事實」。
　
陳瑋佑副教授在本文先由辯論主義之第一命題建構「廣義職務上已知事實」之概念，再加以論述法院於本案審理過程中知悉，而未經當事人主張之事實，得否依職權加以斟酌？
　
✏關鍵詞：認作主張之違法、廣義職務上已知事實、緩和之辯論主義、闡明義務
　
✏摘要：
Y寺廟於某年月日召開信徒大會，決議開除Z1至Z6之信徒資格，並增列Z7至Z22為Y寺廟信徒。X為Y寺廟之信徒，因與Y寺廟間就該決議之成立生效有所爭議，乃以Y寺廟為被告，起訴請求確認系爭信徒大會決議不成立，陳稱：「Y寺廟之信徒人數為31名，實際出席系爭信徒大會者至多僅為7名，而Y寺廟之信徒大會既有『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例，且內政部54年7月20日公布施行之會議規範第4條所設『各種會議之開會額數，依下列規定：一、永久性集會，得自定其開會額數。如無規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會……』之規定，亦屬民法第1條所稱習慣，則系爭信徒大會出席人數未達最低出席人數，自無從為決議，其所為決議即屬不成立」等語。
　　
✏試讀
🟧本案事實
　
Y寺廟於某年月日召開信徒大會，決議開除Z1至Z6之信徒資格，並增列Z7至Z22為Y寺廟信徒。X為Y寺廟之信徒，因與Y寺廟間就該決議之成立生效有所爭議，乃以Y寺廟為被告，起訴請求確認系爭信徒大會決議不成立，陳稱：「Y寺廟之信徒人數為31名，實際出席系爭信徒大會者至多僅為7名，而Y寺廟之信徒大會既有『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例，且內政部54年7月20日公布施行之會議規範第4條所設『各種會議之開會額數，依下列規定：一、永久性集會，得自定其開會額數。如無規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會……』之規定，亦屬民法第1條所稱習慣，則系爭信徒大會出席人數未達最低出席人數，自無從為決議，其所為決議即屬不成立」等語。Y寺廟則以：「民法第52條第1項僅規定『總會決議……以出席社員過半數決之』，並未設最低出席人數之限制，而應認為以2人以上之出席即為已足。系爭信徒大會決議既經2名以上信徒出席所為，自非不成立」云云，資為抗辯。
　
下級法院以「（一）按未辦理法人登記之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人，應屬於非法人團體（最高法院43年台上字第143號判例參照），其團體性與法人無殊，民法對於非法人團體未設規定，其相關類似之事項，自可類推適用民法法人或公司法有關之規定……總會之決議，乃多數社員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律或章程規定其決議必須有一定人數以上之社員出席，此一定人數以上之社員出席，為該法律行為成立之要件。欠缺此項要件，總會決議即屬不成立……〔Y寺廟〕係由信徒組成之社會團體，具有社團法人之性質，信徒大會係〔Y寺廟〕之最高意思機關，所為之決議性質上應可與社團總會之決議同視……得類推適用前揭民法社團法人之相關規定，據以認定該決議是否為不成立或無效。（二）查〔Y寺廟〕系爭章程第16條雖僅規定：『信徒大會，每年召開一次，必要時得召開臨時信徒大會。』，並未明訂信徒大會採用之議事規則為何，第24條則規定：『本章程未盡事宜悉依照有關法令之規定辦理』……另民法第52條第1項：總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之，並無最低出席社員人數之限制（最高法院106年度台上字第102號判決意旨參照）……觀諸兩造可得提出之〔Y寺廟〕歷次信徒大會會議記錄……足見〔Y寺廟〕之信徒對於信徒大會開會出席人數須達一定法定數額乙節，應已有共識，並已於各次會議中確認。再審酌〔Y寺廟〕於原審答辯狀自稱：伊召開信徒大會之決議，均經全體信徒過半數之出席……故所為決議無不符章程或法令之情事等語……自堪信〔Y寺廟〕之信徒就信徒大會會議之進行，應已將會議規範前揭規定採為議事程序之準則，而決定出席人數須超過應到人數之半數，始得開會，並行決議……故未達最低出席數額之信徒大會決議應認為不成立」等理由，容認X之訴。Y寺廟不服，向最高法院提起上訴，經最高法院108年度台上字第120號民事判決廢棄原判決，發回原審法院。
　
🟧判決理由
　
「……民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。法院就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。查〔Y寺廟〕為依監督寺廟條例、寺廟登記規則，向臺北縣政府辦理登記之寺廟，具有社團法人性質，為原審認定之事實。其雖得經信徒大會決議，將系爭會議規範採為會議準則，惟遍觀全卷，〔X〕並未為信徒大會已決議將會議規範採為議事程序準則之事實主張，而係主張〔Y寺廟〕之信徒大會有以『出席人數應超過應到人數之半數』之慣例及系爭會議規範為民法第1條所稱之習慣等語……乃原審竟認信徒大會將系爭會議規範採為議事程序準則，信徒大會應經全體信徒過半數之出席始得開會，進而依次確認第1次信徒大會會議決議不成立等，不無認作主張之違法……。」
　
　
🗒全文請見：再論法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題──評最高法院108年度台上字第120號民事判決／陳瑋佑(臺灣大學法律學院副教授)，裁判時報第106期
　
　
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大家有聽說過刑事審判程序中的「#撤回起訴」嗎？
「撤回起訴」的內部程序到底要怎麼進行？困難在哪？
「撤回起訴」的效力又如何？

這回讓我們從一部韓劇「Lawless Lawyer（무법 변호사，武法律師）」的劇情中，與刑事訴訟程序有關的法庭劇部分，來看「撤回起訴」的規定，並進一步討論我國檢察實務運作狀況吧！

下文全文引自作者 Hsin-Yin Wu 臉書：https://bit.ly/2AXtSJS
而這段跟韓劇劇情有點雷同、但又更複雜的本土故事，更詳細的情節會改編收錄進我們小說（暫定出現在第二部）裡：

【撤回起訴】「本檢察官承認起訴錯了」

我又要來分享韓劇了：
這部則是另一位韓國同學介紹的2018年韓劇：Lawless Lawyer（무법 변호사，中文翻譯：武法律師），
與其說這是律政劇，我覺得比較像武打＋愛情片，男女主角上床速度真快（重點歪...）
其實我一開始看到一堆打架就不想看，同學叫我直接跳到第6集，跟我說有"Überraschung"（驚喜），
我不確定同學說的Überraschung到底是什麼，總之我在前半段看到男女主角接吻火速上床但是沒有（我期待的）動作（喂！）就天亮了...

當我正要關掉時，順手滑到這集的後半，看到法庭活動——一件謀殺市長的大案，想說看完法庭檢辯攻防。
（不過這件案情有趣的是，謀殺市長的幕後黑手，正是這件案件的審判長（！），這位法官出身法律與政治世家，在地方呼風喚雨，他教唆司法警察偽造證據陷害被告——我覺得這情節很扯！法官最好有這麼強大的權力還不被發現啦！）

律師帶著小混混們以各種驚險的方式，取得了一段影片，當庭出證，影片中顯示一個偷偷摸摸的司法警察在案發現場偽造證據。
這段影片當庭播放後，全庭譁然，審判長的臉也變了（陰謀失敗了）。

而本案公訴檢察官表情非常複雜，思索幾秒後，突然站起來：
「公訴人剛剛才知道 #證據是司法警察偽造， #本檢察官承認這件案件起訴是錯誤的，當庭撤回起訴。」

檢察官都撤回起訴了，幕後黑手審判長也無可奈何，本案刑事追訴程序到此終止。
如果要以程序法的視角來看這部（劇情很匪夷所思的）戲劇化劇情，這件案件能夠避免冤錯的關鍵，不是法院（畢竟審判長才是幕後主謀），而是這位檢察官的決定－－她當庭承認起訴錯誤、撤回起訴的決定，看似讓地檢署尷尬、檢方顏面盡失，但這樣的行為，卻反而才是堅定地守護了檢察官作為「#法律守門員(Gesetzeswächter)」的角色。

韓國刑事訴訟法的撤回起訴效力我不清楚，劇中法官是說程序終止；
在台灣，如若檢察官撤回起訴（但實務上「罕見」），#訴訟即終結，法院毋庸下判決，且 #撤回起訴的效力等於不起訴。

在我看來，這集的重點絕對不是那個很快的床戲，讓我感動的"Überraschung"是這段－－儘管這位檢察官在這部戲裡只是個配角。

撤回起訴，在我國檢察實務上很罕見，理由是，大地檢偵查與公訴基本上是不同的檢察官，公訴如果認為起訴不當，但在同一地檢署內部，要說服偵查檢察官「認錯」非常困難。
撤回起訴，必須要寫簽呈到公訴主任再會偵查檢察官同意，接著，分「聲撤」字，寫撤回起訴書。
可想而知這程序有多麻煩、要說服（得罪）多少人，所以檢察實務上，很多公訴檢察官都是抱持著「讓法院判無罪好了」的想法。
除此之外，之前一位檢察長曾經跟我說：「撤回起訴會扣分，會扣本署成績，很傷，妳要審慎思考。」

撤回起訴，在我的檢察官任內也只做過一件，而且是在澎湖地檢才有機會做－－因為己案己蒞。
那件案件是我分發到澎檢第一年，接手前手起訴的公訴蒞庭案件，起訴案由為誣告，誣告案被害人是另案被告，已經不起訴處分確定（但後來證明並非誣告，這位「被害人」真的有犯罪，詳見下文）。

在審判中，我和受命法官發現有新的錄影證據（是否跟這部韓劇的段劇情很像？），但當時無從確認該證據的真實性，且如果該證據為真，那代表被誣告的被害人其實有犯罪行為，另案不起訴處分也是錯的，本案被告並沒有誣告。
由於另案已經不起訴確定，而那件不起訴案件攸關本案，因此受命法官與我討論應如何處置。
我回去後立刻分一件他案重新調查本案被害人（也就是另案被告）、重新傳喚證人，發現當初警察沒調查被告在警詢時請求調查的證據，也沒有陳報檢察官，導致前手有證據漏未調查（根本不知道有那個監視器錄影檔案的存在），本件誣告起訴是冤枉的，因此重新起訴之前那件不起訴的案件，並上簽呈撤回本案起訴。
在澎檢，不必會偵查同意，因為我也是接手前手的偵查股，偵查與公訴二位一體（這就是己案己蒞），沒有會偵查股的問題。

上面的老大看到我的簽呈後，跑來找我，跟我說：「撤回起訴扣分扣很重，對地檢署很傷，妳確定嗎？還是起訴另案被告，這件讓法院判無罪就好了？」
當時也有學長跟我說：「通常公訴都是 #打死不退，讓法院判無罪就好了。」

可是我還是堅持簽請分聲撤字，撤回起訴了。
跟檢察官守護法律的「法律守門員(Gesetzeswächter)」使命相較之下，扣分算什麼？
那件聲撤字是澎湖地檢105年度聲撤字「第1號」，也是 #唯一的1件聲撤字號。

台灣的撤回起訴是要用書面（#撤回起訴書）的，書面用語也沒有這部韓劇這麼戲劇化、這麼感動人心（也許只有我在對於這位配角檢察官的表現感到感動？），書面是這樣寫的：

「臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官撤回起訴書
105年度聲撤字第1號
上列被告等因誣告案件，前經偵查終結，並經本署檢察官提起公訴，現經貴院以104年度訴字第○○號案件審理中，因發現有應不起訴處分之情形，認應撤回起訴，茲敘述理由如下：……
一、起訴意旨略以：……
二、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項前段定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，……。
三、經查：……
四、依刑事訴訟法第269條第1項撤回起訴。
此 致
臺灣澎湖地方法院」

其實意思就是「本檢察官承認起訴錯了，撤回起訴」，並附上詳細的理由（畢竟法律效果等於不起訴，等於是在一份書類裡，一方面撤回起訴、另一方面又寫不起訴處分理由）。

我還記得當初追加起訴另案被告，並對誣告當庭遞出撤回起訴書時，辯護人的表情有多意外、多震驚。

（剛剛發生問題重貼一次 這前一篇不一樣最後有彩蛋）
本來不想在訴訟程序中表示意見也不想浪費時間跟林智群這種咖瞎攪和（我很忙！）
但我真的不知道當一個律師到底怎麼可以扭曲事實到這個程度

我根本沒像林智群說的「想了一下」我是都沒想就跟法官說要跟當事人確認後再具狀（林智群是在精神時光屋裡面所以時間特別慢嗎）

因為我認為這種涉及能源專業的問題應該要回去跟當事人確認再具狀

#法官也根本沒有幫他問他錯在哪裡
(我都看到法官的眼白了）

反而是林智群崩潰開始大吼大叫說「我不知道我到底錯在哪裡」「我要求列入全辯論意旨」「陳律師也跟我討論過這問題 我要叫他現在回答！」
（不好意思這邊我真的當庭笑出聲音）
我都不知道他到底是告我當事人還是告我....

之後法官直接說「#我是不知道這到底有什麼好列入全辯論意旨的啦 #當律師的應該都很清楚 #回去跟當事人確認是很正常的事情」

當然他還是繼續大吼大叫但法官沒理他

這些都有法庭錄音
不知道林智群為什麼覺得自己可以這樣胡說八道

喔對了庭都開完了法官都宣示本件候核辦
我都已經收好包包走出去了
林智群還在位置上嚷嚷著說他還要補充

法官冷冷跟他說 #不好意思我們已經開完了
（這部份當然沒記明筆錄因為已經開完了筆錄都印出來了.............）

當律師這麼久結果連程序都搞不清楚還出來扭曲事實？
真的以爲都沒錄影錄影嗎

自己提告的貼文日期都搞不清楚還問法官
被法官嗆說「你是上訴人這要問你啊」
還要我幫他補充說是3/7 身為對造我真是人太好

這部分怎麼就不敢講？
東拉西扯講一堆根本案無關的被法官問「你到底要怎樣」
怎麼不敢講？

希望他只是因為這是自己的案件才這麼失控
不然我實在不知道他的當事人是怎麼想的（訪問佩琪）

#剛剛發生一點意外重貼一次
#我都沒說他一審說要主張肖像權跟人格權被法官打臉說肖像權就是人格權....#這個法律系大一就應該懂的東西
#書狀還有注音...
#經當事人同意貼文