108年高普考考前最後一則分享判決~

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上562判決（刑法）
「一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有『利得沒收封鎖』效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生『利得沒收封鎖』效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。」

這則判決提出刑法第38條之1第5項有所謂的「利得沒收封鎖效果」，只要共同被告之一人已實際對被害人為犯罪利得之全數歸還，縱令其餘共同被告仍存有犯罪利得，法院亦不得進行犯罪利得沒收，此乃利得沒收封鎖效果，剩餘的法律關係僅於民事法上進行共同被告間之內部清償。

二、108台上650判決（刑事訴訟法）
「被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，刑事訴訟法第99條前段定有明文。所謂語言不通者得用通譯，就外國人而言，係為避免其涉訟成為被告，因未諳審判國當地之語言，所造成之語言隔閡，而剝奪其基於國民待遇原則所取得憲法上訴訟權之保障，故賦予詢（訊）問被告之司法人員，得視被告之國籍、教育程度、慣用語言或文字、在審判國居留時間、所處環境等一切客觀條件，確認被告對審判國所使用語言之瞭解程度後，裁量決定是否為其選任通譯。而通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，其功用係傳譯兩方語言或文字使彼此通曉，則所選任之通譯，當無須以被告國籍所使用之母語或文字為限，應認僅須以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務，此不僅可免於我國司法機關陷入難尋被告母語文通譯之困境，亦與我國憲法保障其訴訟權之意旨無違。」

此則判決可考性較低，有關刑事訴訟法第99條通譯選任之程序，是否須以被告國籍所使用之母語或文字為限，採否定說，認為僅需以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務。

三、108台上672判決（刑法）
「（一）違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。（二）法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。」

這則判決有兩個值得注意的地方，首先是有關於行政命令的變動是否為法律變更，此則判決維持一貫見解認為僅屬事實變更，故無刑法第2條從舊從輕原則的適用。
再者，討論刑法第16條不法意識的運用，認為填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。

四、108台上821判決（刑法）
「刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。」

這則判決一樣是討論沒收的問題，見解與第一則判決無異。

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上1000判決（刑事訴訟法）
「刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時『勘察、採證』之權，其執行『勘察、採證』，無須獲得同意。與『搜索、扣押』之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第152條規定『另案扣押』採『一目瞭然』法則之意旨，即執法人員在合法執行本案『勘察、採證』時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。」

此則判決肯認刑事訴訟法第230條及第231條所為司法警察「勘查」現場時，若發現另案應扣押之物，亦得依刑事訴訟法第152條進行另案扣押。

二、108台非65判決（刑法）
（一）刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。
（二）本件被告未經許可自97年間某日起受「OOO」男子之委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一經寄藏而持有該改造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖繼續至104年2月7日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍、子彈及零件時為止。惟被告最初即自97年間某日開始寄藏持有改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案3罪所處有期徒刑接續執行完畢（即93年2月1日）後5年以內再犯，縱其寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案3罪所處有期徒刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。

此則判決在討論刑法第47條累犯的定義，由於累犯需於前案徒刑執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上罪，而所謂期間內再犯，若以繼續犯為例，則僅需「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在該期間內即可，不須三者皆在該期間內為限。（另外就是如果考題考出累犯，別忘記提及司法院釋字第775號解釋哦!）

【會後新聞稿】
花蓮反亞泥還我土地記者會 2015/10/20

長期投身花蓮太魯閣族原住民反亞泥（亞洲水泥花蓮廠）還我土地運動超過十年的台灣伴侶權益推動聯盟（伴侶盟）許秀雯律師（目前是綠黨社會民主黨聯盟提名之2016年立委不分區候選人），自9/27日起率團隊從台北出發進行「同治國家，彩虹環島」全國巡迴行動（同治國家意指人民無分性別、性傾向、性別認同、族群與階級，均是平等的公民，並應有權一同治理國家）。許律師於10/20上午協同反亞泥還我土地自救會、蠻野心足生態協會、花蓮環保聯盟及在地原住民於秀林鄉公所前召開記者會，共同呼籲秀林鄉公所莫再重蹈過去數十年來因循怠惰的覆轍，應儘速處理目前待審議的多起原住民保留地耕作權繼承人所提出的「登記為土地所有權人」聲請案，而秀林鄉公所就此等原住民土地聲請案之審查，除應積極善盡行政調查之責，並應儘速依聲請准許原住民依法登記為土地所有權人。政府並有義務落實轉型正義，改革不當的礦業與土地利用政策，積極維護原住民與環境權利。

許秀雯律師指出太魯閣族還我土地運動已經超過20年了，但長期抗爭奮鬥至今也僅兩位太魯閣族人拿回自己的土地，雖然原住民族基本法（原基法）第21條規定在原住民土地進行開採礦石等開發利用行為需要經過當地原住民族的同意，但這個規定迄今都沒有真正落實，包括亞泥花蓮新城山礦場挖礦根本沒有得到當地太魯閣族部落的同意！原基法規定原住民族土地包括了原住民保留地與傳統領域兩種類型，但行政院竟然認定目前原住民傳統領域既尚未依法劃定公告，因此在傳統領域的開發都不需要原住民族的同意，顯示政府仍然不重視原住民族權利，亦欠缺實踐轉型正義的決心，這些問題迫切需要更多關心環境生態與弱勢權益的政治代理人進入國會，發揮關鍵性的力量，扭轉主流政黨短視近利、偏袒財團的狀況，人民才可能擁有好山、好水、公平與永續的經濟與未來。

長期投身環保運動的花蓮環保聯盟會長鍾寶珠發言表示，與許秀雯律師相識合作十餘年，許律師義務協助反亞泥地主進行長達十餘年的行政爭訟程序，堅持環境正義、土地正義，因為她與所有夥伴鍥而不捨的努力，我們才能看到徐阿金、楊金香兩位太魯閣族地主終於在2014/12/10取得所有權，拿回屬於祖先的土地。鍾寶珠強調礦業法第四十七條土地所有人及關係人不接受行政調處時，得依法提起民事訴訟。但礦業權者得於提存地價、租金或補償，申請主管機關備查後，先行使用其土地。這個法條的意思就是：我看上你家地裡有豐富的礦，礦業者可以不管你是否同意就把錢提存法院，地先用了再說，這是一個需要修法的惡法，卻從民國三十九年到現在都沒有修過，非常需要了解問題、關心環境的立委協助。鍾寶珠認為若許秀雯律師能順利進到國會，絕對會是一個秉持環境正義、協助弱勢的好立委。

亞泥案義務律師、蠻野心足生態協會秘書長謝孟羽則表示，從2014年12月10日協會與律師團長期協助的兩位第一代耕作權人成功取回所有權之後，其他耕作權人也陸續提出了所有權移轉登記的申請，秀林鄉公所在花蓮縣政府的要求之下，必須善盡其調查義務，因此今天當事人檢附當年的空照圖判釋報告以及四鄰證明人名單，相信足以證明族人確實有自用耕作滿5年的事實，希望鄉公所以及土審會收到補件資料後，能立即展開調查與認定，盡快將認定結果報請花蓮縣政府核定，早日將土地還給太魯閣族人，別讓族人再苦苦等候40年。

秀林鄉公所代理鄉長王國洲出面接下律師團的補件資料與函文，在主持人許秀雯律師的追問下，王代理鄉長承諾會負起行政調查責任，並儘速依法還給族人應有的土地權利。


記者會出席名單：
許秀雯（花蓮反亞泥還我土地義務律師，伴侶盟執行長）
鍾寶珠（花蓮環保聯盟會長）
田春綢（花蓮反亞泥還我土地自救會會長）
謝孟羽（花蓮反亞泥還我土地義務律師，蠻野心足生態協會秘書長）
徐阿金、楊金香（2014.12.10取得所有權登記之原住民保留地耕作權人）
原住民土地權利人及在地居民數十名