【最新裁判時報－110台上1788判決－構成累犯是否得宣告緩刑】

✅爭點：行為人該當刑法第47條第1項之累犯要件（前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪），是否該當刑法第74條第1項第2款之緩刑要件（前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者）？

✅關鍵字：#緩刑、#累犯、#宣示判決時間、#受有期徒刑以上刑之宣告、#故意再犯有期徒刑以上之罪

📌最高法院於110年1月27日作成110台上1788判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：

一、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。

二、換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。

三、惟宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。
（編按：標號為筆者所加）

📌本案情形：
本件依上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，確有如上訴意旨所稱原審宣示判決之時間，已逾構成累犯事實之前案判決執行完畢5年以後，原判決固於理由貳、四內說明：上訴人雖請求諭知緩刑，然查本件上訴人已成立累犯，「且」不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，其此部分（第二審）上訴，亦屬無據等語，雖誤認原判決宣示時仍在前案執行完畢5年內，稍有微瑕，然顯有斟酌上訴人有構成累犯事實之前案紀錄，故不為緩刑諭知等情，而非單以因上訴人成立累犯，故不符合緩刑要件為唯一之考慮。上訴意旨執以指摘，非合法上訴第三審之理由。其就此上訴不合法律上之程式，應予駁回。

📌裁判全文：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1788%2c20210127%2c1

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【關於新北地院109年度訴字第217號判決荒謬的法律見解】是程序上不正訊問的問題？還是實體法上不法所有意圖的問題？

前情提要－關於新北地院109年度訴字第217號背景事實與偵查難題：https://bit.ly/2PNFAuC

其實想了很久，到底要不要針對未確定的判決做評論，不過我目前也不在檢察官位子上，而且針對公開判決法律見解做討論，純粹探討程序和實體法的爭點，應該也沒什麼不可以，而這個判決在法律見解上的荒謬已經到達難以言喻的程度，非常多朋友在討論，實在不吐不快，所以整理了一下剛剛在通訊軟體中談的意見發表出來。
我的意見簡單來講就是：
法院這件判決寫得很拙劣，他其實可以直接進實體法討論，不是討論在這裡糾結什麼不正訊問，而且在這個案例根本就很模糊很難說是不正訊問。
大家憑良心講，擔任偵查機關的檢察官、廉政官或調查官、檢察事務官、所有司法警察在突破心防時，是怎麼談判的？特別是很愛辦毒品的新北警自己，是怎麼跟被告談判的？
告知法律效果和後續可能程序、針對通聯記錄一筆一筆質問、針對懷疑處一點一點挑出來問，是不正訊／詢問？依照這標準，新北以後警詢自白都不能用了？

關於到底是不是不正訊問，其實在實務上，院方用認罪來換緩刑、從輕量刑的案例才是多，就像我前一篇貼文 https://bit.ly/2PN6LW8 提到的：那件GG專案 #二審自白換緩刑到底算不算不正訊問啦？不然為什麼偵查一審都否認（還想出一堆法學上新發現的歪理），但到二審都自白了？

問題在於什麼是「不正訊問」？
在此拾人牙慧，引用某位（留德、非檢方）學長剛剛發表的意見其中一段，由於其意見與我相同，因此我徵得同意直接貼過來了：
「一來檢察官的訊問沒有施用詐術（Täuschung），再者檢察官告知被告可能蒙受的不利益法律效果（包含所涉罪名可能被聲押）也是依法律規定為之，#被告身為警察也沒有不知道這些利害關係之理，也因此並非刑事訴訟法所不許的惡害告知，也 #沒有以顯不相當的龐大刑度給被告造成不正當的壓力（況且這也無從捏造，且騙不到身為警察的被告），自然也不是脅迫（Drohung）。而即使以勸諭認罪刑度較輕為由獲取被告自白，只要不是向被告允為法所不具的利益（Verspreche gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils），而只是告以法律上及法院實務上對於自白被告可以從輕量刑的事實，當然也為法所允准，而非違法利誘。坦白講這部分不但看不出來有不正訊問，可能連非刑事訴訟法所禁之機巧訊問(List)都不算。」

其實這件案件最主要的爭點，應該不是什麼程序上的不正訊問，而是實體上的竊盜之「 #不法所有意圖」：
我國法並沒有如德國刑法§248b的交通工具（使用）竊盜罪，因此長期以來，汽機車竊盜最大的問題就是「不法所有意圖」。
而這個奇葩案例的問題在於，警察找被告去竊盜然後再把車子還給被害人，到底算不算具有竊盜的不法所有意圖？
縱然是有處罰交通工具（使用）竊盜罪的德國，恐怕在這裡也是問題吧！（不過德國警察應該不會用冒這麼大風險的方式來製造這種輕罪績效就是了，至少我沒聽說過，另一位之前和我討論這方面問題的德國學者也沒聽說過，他迄今還沒查到類似判決...）

依照新北地院這則奇葩判決的標準，新北警詢的自白大概大量都不能用了？司改會要不要來「平冤救援」一下？救救那群被新北院判決有罪的毒品槍砲詐欺竊盜被告？

新北檢這件起訴的為德不卒，在於躁進。
在此再次拾人牙慧引用某位（檢方）學姊的評論：「『成見』或『先入為主』是中立客觀的最大障礙。懷疑不是正義的敵人，成見才是。」學姊這段話講得委婉，我來稍微具體一點：
其實有罪的賴姓被告的部分事實很清楚，起訴明確部分就可以達到匡正違法的目的了，但是其不滿足，再加上這是多人合作的專案，顯然勤前沒有做好政治後果考量的沙盤推演，所以增加被告，結果引火燒身。

那法院的問題在哪？
這則判決的拙劣，就是在於法官搞不清楚最關鍵的問題爭點在哪，再來一個搬石頭砸自己腳的荒唐見解。
請問你們院方三不五時勸認罪、用認罪與否來做為量刑輕重標準、甚至偵查一審無罪到了二審認罪就給法律效果幾乎跟無罪一樣的「緩刑」，到底算不算給好處換自白的「不正訊問」啦？

再次驗證：一個地方的警察會爛，當地擔任偵查主體的檢方也難辭其咎，當然，居於法律見解主導地位的法院也責無旁貸。

【最新裁判時報－高院107上重更一6判決－王景玉為什麼不判處死刑】

王景玉殺害小燈泡案件，最後事實審（高院107上重更一6）認為王景玉是犯「情節最重大之罪」，但是「此為得宣告死刑之必要條件，至於本案應否量處死刑之極刑，仍應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列10款量刑事由而為判斷」，高院審酌本案情狀後，認為「本院從被告主觀惡性與客觀犯行詳予審酌後，認被告故意殺害幼童（被害人劉○○），惡性重大，並斟酌其故意殺害並造成生命喪失之被害人人數、與未滿4歲之被害人（兒童）不認識之關係等犯罪情狀，基於罪刑均衡及一般預防之觀點，雖認被告之犯行確值嚴重非難，然本院綜合斟酌前揭各項量刑情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑（駱克按：即無期徒刑），並依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身」，高院的「各項量刑情狀」非常多，駱克就不予節錄。

相關法院判決順序如下：
1.士林地院105重訴9判決「王景玉成年人故意對兒童犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。」。
2.被告、檢察官均上訴後，高院106上重訴14判決撤銷士院判決，改判「王景玉成年人故意對兒童犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護伍年。」（比地院多宣告監護5年）。
3.被告、檢察官均上訴後，最高院107台上3357判決撤銷高院判決，發回高院。
4.發回更審後，高院107上重更一6判決撤銷士院判決，改判「王景玉成年人故意對兒童犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。」
5.又經上訴後，最高法院駁回上訴（網路上還查不到最高法院此篇駁回上訴的判決）

🌞爭點：如何適用兩公約（公民與政治權利國際公約、身心障礙者權利公約）？依照兩公約，何種案件類型得判處死刑？如何判斷是否為「情節最重大之罪」？行為人犯「情節最重大之罪」，是否即應判處死刑？

🍀關鍵字：#公民與政治權利國際公約、#身心障礙者權利公約、#情節最重大之罪、#嚴重偏激觀念、#反社會性格、#反覆實施高度危險性、#奇特性、#不特定性

🖊臺灣高等法院於109年1月21日作成107上重更一6判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：👉https://reurl.cc/vDk12k