【出名人違反借名登記契約而為處分行為之效力】

各位好，我是賴川。不好意思，最近比較忙現在才貼出本週五的民商法小教室。今天晚上想談的是借名登記的熱門爭點，即出名人違反借名登記契約，而將借名登記之標的物處分於第三人時，該處分行為之效力為何？這個問題，雖然多數同學都已非常熟悉，但我個人的經驗是，能在試卷上完整寫出無權處分說與有權處分說之核心理由的人還是有限，所以想藉此把兩說再次說明一下。

■ 無權處分說

最高法院過去曾認為，出名人違反借名契約而處分登記財產者，對借名人而言，即屬無權處分，除受讓之第三人為善意時，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如第三人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名人之利益。筆者稱此為「無權處分說」。參見最高法院98年台上字第76號民事判決。

詹森林教授亦認為*，出名人違反借名契約之約定而處分登記財產，係屬無權處分（民法第118條），第三人為惡意，即無法善意取得該財產，但第三人如為善意時，相對人則得依善意取得規定而取得該財產之所有權（民法第759條之1、801條及948條）。

理由在於，當第三人是惡意，而與出名人交易時，第三人已明知該交易可能損害借名人之利益，並可事前取得借名人同意，以兼顧借名人之利益；反之，借名人無論採取何種措施，均無法全面防止出名人擅自處分登記財產之風險。因此，依據「優勢風險承擔」原則，在借名人與惡意第三人之間，應由惡意第三人承擔出名人違反借名登記約定處分登記財產之風險。

此外，詹森林教授指出，在第三人為惡意，而借名人拒絕承認出名人所為之無權處分時，該無權處分行為，確定不生效力，第三人無法取得登記財產之所有權。此時，法律上應由出名人（而非借名人）向惡意第三人行使民法第767條之物上請求權，至於借名人則是依民法第242條代位權規定，代位出名人行使該物上請求權，請求惡意第三人塗銷就登記財產所取得之權利登記。爾後，再由借名人依終止借名契約後之不當得利規定，或類推適用民法第541條第2項規定，請求出名人將該財產回復登記為借名人所有。

值得說明的是，詹森林教授之所以認為，應由出名人（而非借名人）向第三人行使民法第767條物上請求權，是因為在借名登記之「內部關係」（借名人與出名人間）上，其認為，借名人既已使該財產移轉登記於出名人，則仍應認為出名人係真正所有權人，此之見解與後述吳從周教授及最高法院106年第3次民庭決議之見解相同。然而，詹森林教授之不同見解是，在借名登記之「外部關係」（出名人與第三人間）上，固然出名人為登記財產之所有權人，但基於「優勢風險承擔原則」，例外在出名人所為處分行為違反借名登記契約時，使該處分行為成為無權處分，而依民法第118條規定處理。

■ 有權處分說（最高法院106年第3次民庭決議）

吳從周教授認為，出名人處分該不動產，不論第三人是善意或惡意，皆應屬有權處分。主要的理由是，借名人透過借名契約獲得經濟上利益時，本即應考量該行為所生之風險，因此於出名人違反借名契約而為處分行為時，借名人僅得依內部關係之債務不履行請求損害賠償，或依不當得利規定請求返還所受利益。

更何況，借名登記存在原因多為投機、逃稅或其他規避法律之目的，在最高法院已依契約自由原則將借名登記契約認定為有效之前提下，透過將出名人之處分行為解為有權處分，應是法律政策上能夠抑制借名人不當的借名契約被濫用，僅剩的最後主要手段。

最高法院106年第3次民庭決議，亦採有權處分說之見解，其認為，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。

■ 小結

針對借名登記下出名人處分效力之問題，最高法院已作成106年第3次民庭決議，採「有權處分說」見解，具有一錘定音之效果，則同學務必要將本決議連同「決議字號」一併引出，才能獲得高分。

此外，更重要是，無論同學作答是偏向「無權處分說」或「有權處分說」之想法，都請務必應將兩說的核心理由各自表達清楚。無權處分說，是基於惡意相對人既明知交易可能損及借名人權益，則其事前可取得借名人同意，而得以最小成本防止紛爭發生，是優勢風險承擔者，應承擔該風險。有權處分說，則是基於借名登記原因多是不當或不法之目的，故應將借名登記所生之風險歸由借名人承擔，以抑制並嚇阻借名登記契約之濫用。

*事實上，詹森林教授曾表示，出名人違反借名契約之約定而為處分行為，原則上該行為仍屬有權處分，但例外於第三人為惡意時，則應依無權處分規定處理（民法第118條），以兼顧借名人權益。筆者過去稱此為「折衷之無權處分權說」。但此折衷之無權處分說與無權處分說，從操作結果而言幾乎沒有不同。因為在第三人為惡意時，無論採取何說，出名人之處分行為均是效力未定（民法第118條），而第三人均無法取得借名標的物之所有權。因此，或許是二說在適用結果上並無明顯差異，且無權處分說於論理上更為一致，詹森林教授嗣後為文時，論述已與無權處分說相同。

#遲到的星期五民商法教室08

謝謝大家針對所謂珠寶詐騙案提的諸多法律見解
以下是我們針對各方意見彙整的綜合說明

一、蕓賞能不能向郭新政請求返還珠寶？

答案是不行。

郭新政是「善意動產質權人」，郭新政從大千典精品當舖將珠寶贖出來的時候，並不知道這批珠寶是沈家民詐欺取得的贓物，沈家民再把這批珠寶用來向郭新政質押借款6647萬元。

依照民法第886條、第948條規定，郭新政已經「善意取得」該批珠寶的動產質權（民法第884條，債務人無法清償債務的時候，可以將動產出售並就出賣價金優先受償）。

蕓賞知道沈家民有向郭新政借款6647萬元，而且已經將該批珠寶質押給郭新政，郭新政是該批珠寶的善意動產質權人，並合法占有珠寶，蕓賞沒有任何法律上依據可以向郭新政請求返還該批珠寶。
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二、蕓賞在103年5月23日支付7147萬元，與「大展當舖借款單」有關係嗎？

答案是沒關係。

蕓賞在發現沈家民向郭新政借款6647萬元並將該批珠寶設定動產質權給郭新政，並設定流質條款（民法第893條第2項）。

如果沈家民沒有在期限內還清債務，珠寶所有權就會移轉給郭新政，而且郭新政是珠寶的善意動產質權人，合法占有該批珠寶。

蕓賞在法律上不能向郭新政要求返還該批珠寶，所以蕓賞透過羅淑蕾「居中協調」達成協議，同意支付7147萬元。

簡單來說，蕓賞在103年5月23日之前就找了羅淑蕾來「居中協調」，而且也已經同意交付7147萬元款項，來替沈家民還清對郭新政的債務。

既然羅淑蕾都已經「居中協調」好了，不管在103年5月23日約在哪裡履行，都跟大展當舖借款單一點關係也有沒有。
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三、郭新政到底有沒有犯詐欺取財罪？

台北地檢署、高檢署、台北地方法院、再到台灣高等法院，全部都一致認定郭新政並沒有構成「詐欺取財罪」或「收受贓物罪」，理由就是羅淑蕾既然都已經與郭新政「居中協調」，並達成替沈家民還錢作為交換取回珠寶之條件，那麼不管103年5月23日要約在哪裡履行這個已經協議好的條件，都不影響蕓賞要付錢取回珠寶的事實。

蕓賞要不要付錢跟大展當舖借款單一點關係也沒有，蕓賞支付7147萬元給郭新政，是在實行之前羅淑蕾居中協調所談好的條件，而且之前羅淑蕾出來居中協調的時候，郭新政也沒有施用詐術，就不會有詐欺取財的問題。
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------------ 以下為判決書 ------------
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臺灣高等法院105年度上易字第1263號刑事判決：
「被告郭新政代沈家民向典精品當舖回贖系爭鑽石珠寶，並非收受贓物：
鑽石珠寶等動產，並無登記制度可為查證或確認，且沈家民為沈記玉飾小開，被告郭新政因沈家民之身分及出示之典精品當舖當票，而相信沈家民有上揭鑽石珠寶之處分權限，尚難認與常情有違。故被告郭新政於取得上開鑽石珠寶時，並不知沈家民無處分權，被告郭新政於沈家民以設定質權之意思交付上開鑽石珠寶時，即已善意取得質權，故被告郭新政之行為並不該當於收受贓物。」
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臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1027號民事判決：
「被告郭新政因被告沈昊諺之身分及出示之典精品當舖當票，而相信被告沈昊諺有附表一編號7、8、10至13、21至23所示之鑽石珠寶之處分權限，尚難認與常情有違。故被告郭新政於取得上開鑽石珠寶時，並非明知或因重大過失而不知讓與人（即被告沈昊諺）無處分權，被告郭新政於被告沈昊諺以設定質權之意思交付上開鑽石珠寶時，即已善意取得質權，被告既為上開鑽石珠寶質權人，則不論其嗣後是否明知或因重大過失而不知被告沈昊諺無權處分、出質鑽石珠寶，均無礙其為上開鑽石珠寶質權人之地位。」
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臺灣高等法院105年度上易字第1263號刑事判決：
「被告郭新政於103 年5 月23日大展當舖協調會向嚴嘉慧、馬聖齋、羅淑蕾等人提示被告潘仲達業務上登載不實大展當舖借款單前，蕓賞公司業經羅淑蕾立委居中協調，允諾給予郭新政其代回贖及借款給沈家民款項共7,147 萬元（6,647 萬元＋500 萬元）代償沈家民對郭新政之債務，以取回郭新政所占有之系爭鑽石珠寶，並約定於103 年5 月23日履行此代償協議之事實，業據證人嚴嘉慧於原審及本院審理時、羅淑蕾於本院審理時證述明確
據此，被告郭新政主觀上既欠缺不法所有之意圖，且客觀上馬聖齋、嚴嘉慧於103 年5 月23日交付本案臺支3 紙之行為亦與郭新政行使大展當舖借款單欠缺因果關係，自與前述刑法詐欺取財構成要件有間，被告郭新政、潘仲達前揭行使之大展當舖借款單縱有不實，亦無從遽對被告郭新政、潘仲達以詐欺取財罪責相繩。」