📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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★樂園二日無限制入園：搭配提供六福村二日入園手環，享入住當日及隔日，兩日皆可以無限制進出。
★三人份完整專案：專案為三人入住專案、附贈早餐、六福村二日入園手環及動物體驗活動行程。
★平日入住最精省：若於平日(週日~週五，依平假日定義表為準)入住第4-6人享免費入住(不含專案內容)。本團特別爭取到不限平日，4/6人假日也可免費入住！
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#動物體驗二選一：全新限定體驗【福豚互動體驗】、六福莊經典體驗【草原歷險】
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跟著專業導覽員一同認識關西六福莊「福豚」家族。從生活習性介紹、親子共同準備的愛心餐食，更進一步零距離親密互動！原來外型討喜的水豚，擁有這麼多動物朋友是有秘招的喔！快來一探究竟吧~
體驗時間：約40分鐘
年齡限制： 3 歲(含)以上
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●六福莊最經典體驗活動【草原歷險】
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體驗時間：約60分鐘
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#全新草原房型曝光：剛果草原及肯亞草原
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>>三種肯亞樓中樓房型x三人入住x含六福村二日入園手環+動物體驗活動
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房型①【肯亞藍天樓中樓/經典房型】: 平日NT$9,299
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專案內容：
✔️3人份早餐。
✔️加贈3人份六福村樂園入園手環 (享兩日無限制進出)
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全新體驗活動「福豚互動體驗」(訂價$899/人)
經典體驗活動「草原歷險」 (市價$950/人)
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ibrAin警語

1. 金管會僅核准永豐商業銀行提供外國有價證券顧問業務，並未准其得在國內從事外國有價證券募集、發行或買賣之業務。
2. 外國有價證券係依外國法令募集與發行，其公開說明書、財務報告及年報等相關事項，均係依該外國法令規定辦理，投資人應自行瞭解判斷。
3. 永豐商業銀行經金融監督管理委員會109年9月10日金管證投字第1090352215號函核准辦理兼營證券投資顧問業務




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今(23)日上午在立法院教育及文化委員會、財政委員會第一次聯席會議上，林佳龍委員首先質詢女子籃球國手出身的體委會副主委錢薇娟關於運動彩券相關問題，錢副主委卻表示自己不曾下注，對於運彩投注項目和玩法亦不熟悉，甚至上任至今不曾看過運彩公司的報表。林佳龍委員搖頭表示對於錢副主委對於主管業務仍未嫻熟感到吃驚。

林佳龍委員表示去年運彩發生監守自盜弊端在運彩公司報表早現端倪，而立院預算中心和監察院的報告相繼點出體委會的缺失，身為主管機關的體委會副主委竟然對主管業務完全不清楚，更不用談論有沒有記取教訓，漠視監督管理之責。運彩是體委會的重要業務，林佳龍委員呼籲錢副主委要花心思趕緊補課，不要成為另一隻政院小白兔，錢則表示會惕勵自己再加油。

因為錢副主委無法掌握主管業務，林佳龍委員只好轉而質詢戴遐齡主委關於運彩公司保證盈餘的繳庫進度，戴主委表示富邦銀行已將97年及98年盈餘40億繳交財政部(實際數字應為36.4億)，99年及100年盈餘70億繳給體委會(實際數字應為75.7億)，總額110億已全數繳庫。林佳龍委員表示，過去依據財政部公告事項，「每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經主央體育主管機關核定外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%」，然而富邦銀行卻要求調降98年的保證盈餘額度，戴主委表示當時配合財政部調降保障盈餘是因金融海嘯所致，林佳龍委員質疑，現在這次運動彩券發行條例的院版修正草案第四條「除有正當理由，報經主管機關同意外應依主管機關所訂之遴選條件達成銷售目標」，將保證盈餘納入法律位階的同時，卻可能開了一道後門，擴大了行政裁量權，何謂正當理由？應予以嚴格定義或規範，如遇天災或金融海嘯，並列入本次會議紀錄，不可任主管機關無限上綱解釋。此外，對於廠商可能因年年銷售不佳而不願繼續經營，林佳龍委員要求體委會需要評估由政府收回自營的可能性，戴主委則表示在明年底契約到期前若廠商退出經營，仍需繳交保證盈餘，林佳龍委員認為體委會不要消極地坐收保證盈餘，或在組織改造後推責給教育部，應在明年中公告前將自營設置或遴選廠商都納入評估方案。

上屆(2008年)奧運成績遠較2004年退步，不但獎牌數由2金2銀1銅掉至4銅，而對照歷年的參賽項目和人數，2004年59項89人，2008年36項80人，今年僅剩10項27人，對於持續退步的成績，林佳龍委員詢問上任迄今已超過四年的戴主委今年倫敦奧運所設定的奪牌目標數，戴主委表示目前已有10個項目共27人獲得奧運入場門票，將全力以赴超越上屆成績，拒絕透漏目標數字。林佳龍委員將目光轉向主席台，憶起當年他當新聞局長時舉辦慶功遊行黃志雄委員還站在花車上遊街、大肆慶祝，大大提振國家形象和士氣的美好往事，呼籲戴主委既身為政務官，若國家投注了那麼多的預算和資源，卻無法超越上屆成績，戴主委應該下台負責。對此戴主委卻推諉其詞，不願預設目標，語出驚人地說：「若我今天承諾沒有達到成績就下台，那情何以堪，以後所有體委會主委只要負責競技？」林佳龍委員認為戴主委的邏輯錯亂，主委並非只須做競技業務，而是國家投入那麼多預算，成績卻一直退步，難道不須負責？當年陳全壽也曾承諾未達目標數便下台，戴主委的卸責反應令人失望不已。

對於戴主委在上次委員會承諾林佳龍委員將就高爾夫球免徵娛樂稅一事盡快與財政部協調，戴主委不但坦承未親自與財政部聯繫，更說出「根據報章雜誌報導，財政部打算已規劃其他方案」等語，林佳龍委員對於戴主委看報治國的行徑大呼不可思議，要求戴主委不可再跳票，下次來委員會報告時須提出協調結果和遇到的困難。主席黃志雄委員也表示，在委員會上答應委員的事一定要辦到。