“กฎหมายเป็นผลหรือผลสะท้อนของโครงสร้างเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ”

​ นักทฤษฎี มาร์กซิสต์ ได้สรุป ความเกี่ยวกับกฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงการสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไข
ข้อสรุปนี้เป็นผลของการตีความทฤษฎี สสารธรรมประวัติศาสตร์ของ มาร์ก และ เองเกลส์
สสารธรรมประวัติศาสตร์ ( Historical Materialism ) หมายถึง การปรับใช้หลักสสารธรรมประติการเข้ากับการศึกษาพัฒนาการของสังคมหรือประวัติศาสตร์ของมนุษย์ โดยถือว่า ความคิดของมนุษย์และบรรดาสถาบันต่าง ๆ ในสังคม (รวมถึงกฎหมาย, ศีลธรรม, การเมือง, อุดมการณ์) เป็นเสมือนโครงสร้างส่วนบนของสังคม (Super Structure of Society) ที่เป็นผลผลิตหรือถูกกำหนดโดยส่วนใหญ่จากรากฐาน ทางวัตถุและเทคโนโลยีซึ่งแน่นอน กล่าวคือ เศรษฐกิจหรือความสัมพันธ์ทางการผลิตซึ่งเป็นเสมือนโครงสร้างส่วนฐานของสังคม (Infra Structure of Society) และพลังจูงใจให้มีการเปลี่ยนแปลงสังคม (สังคมที่ยังเป็นรัฐหรือมีการปรากฏตัวของรัฐบาล) คือ การต่อสู่ของชนชั้นที่เป็นปรปักษ์กันอันเนื่องจากความขัดแย้งทางวัตถุหรือเศรษฐกิจ
​โดยถือว่า บรรดารูปการทั้งหลายซึ่งเป็นเรื่องจิตสำนึกของมนุษย์ในเรื่องการเมือง สังคม , ศาสนา, วัฒนธรรมหรือกฎเกณฑ์ทางสังคมต่าง ๆ ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิต หรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ โดยที่รูปการของจิตสำนึกดังกล่าวเป็นเสมือน “โครงสร้างส่วนบนของสังคม” ซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจ หรือ “โครงสร้างส่วนล่างหรือส่วนฐานของสังคม” ขณะเดียวกันก็ถือว่า กฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบเนื้อหาหรือแนวความคิดทางกฎหมายจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ

​อย่างไรก็ตาม ข้อสรุปดังกล่าว เป็นการสะท้อนให้เห็นความเชื่อในปรัชญา แบบนัยนิยมทางเศรษฐกิจ (Economic Determinism) หรือ “เศรษฐกิจกำหนด” อันเป็นปรัชญาความเชื่อว่าเงื่อนไขทางเศรษฐกิจหรือผลประโยชน์ของตัวเองในเชิงเศรษฐกิจ เป็นตัวกำหนดตัดสินการกระทำของปัจเจกชนในเรื่องการเมืองโดยตรง จากจุดนี้เองทำให้ข้อสรุปของแนวคิดที่มองลักษณะด้านเดียวว่า กฎหมาย (ในฐานะส่วนหนึ่งของโครงสร้างส่วนบน) เป็นสิ่งที่ถูกกำหนด (ฝ่ายเดียว) โดยเศรษฐกิจ ซึ่งนับว่าเป็นจุดเปราะบางหรือจุดอ่อนของกลุ่มแนวคิดมาร์กซิสต์

จากแนวคิดข้อสรุป ข้อที่ว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงการสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไข ดังที่ได้อธิบายมาแล้ว ซึ่งอาจสรุปได้ว่า


เป็นการมองว่าเงื่อนไขทางเศรษฐกิจเป็นตัวเข้ามากำหนดความเป็นไปหรือตัวธรรมชาติที่เป็นจริงของกฎหมายในแต่ละยุคแต่ละสมัย กฎหมายในแง่นี้จึงไม่ใช่เป็นเรื่องของกฎธรรมชาติ ไม่ใช่เป็นเรื่องของเจตจำนงของรัฐาธิปัตย์ที่เป็นอิสระ แต่สิ่งที่เป็นเจตจำนงรัฐาธิปัตย์ที่ยังอยู่ภายใต้สิ่งที่เป็นเงื่อนไข
ทางเศรษฐกิจ หรือโครงสร้างทางเศรษฐกิจอีกชั้นหนึ่ง

1. ซึ่งถ้าเปรียบเทียบกับความคิดแบบกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายธรรมชาตินั้นไม่ได้กล่าวถึง
เรื่องเกี่ยวกับโครงสร้างทางสังคมหรือรูปธรรมเกี่ยวกับความเป็นจริงของสังคมว่าสัมพันธ์กับธรรมชาติของกฎหมายอย่างไร

​2. ส่วนปฏิฐานนิยมนั้นอาจจะมองกฎหมายในแง่ข้อเท็จจริง คือ รัฏฐาธิปัตย์ อำนาจรัฐ
ระบบกฎหมาย แต่ไม่ได้มองว่าเบื้องหลังของรัฏฐาธิปัตย์คืออะไร เบื้องหลังของระบบกฎหมายมีอะไรเป็นตัวอิทธิพล

ซึ่งข้าพเจ้าเห็นด้วยกับแนวคิดของ มาร์กซิสต์ ที่พยายามชี้ให้เห็นถึงอิทธิพลของเศรษฐกิจหรือโครงสร้างของเศรษฐกิจว่าเป็นตัวกำหนดที่สำคัญต่อกฎหมาย

ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์

ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์ (The Marxist Theory of Law) นับว่าเป็นทฤษฎีที่แสดงออกถึงแนวคิดของคนที่ออกกฎหมายมาเพื่อผลประโยชน์และปกป้องผลประโยชน์ของพวกที่มีอำนาจปกครอง หรือ เป็นแนวคิดที่ว่า “กฎหมายเป็นเครื่องมือที่ออกกฎหมายมาเพื่อชนชั้นสูงที่มีอำนาจออกกฎหมาย” ดังนั้น เพื่อให้เข้าใจแนวคิดนี้มากขึ้น จำต้องเข้าใจถึงพื้นฐานชีวิตของผู้ก่อตั้งสำนักนี้และแนวคิดนี้พัฒนาขยายความต่อมาอย่างไร ดังนี้

1.1 แนวคิดผู้ก่อตั้งทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์ (คาร์ลมาร์ก (Karl Marx): 1818 – 1883)

​คาร์ล มาร์ก เกิดเมื่อ 5 พฤษภาคม ค.ศ. 1818 ที่ปรัสเซีย พ่อเป็นทนายความเชื้อสายยิวที่มีฐานะดี มาร์ก จบปริญญาเอกด้านปรัชญาจากมหาวิทยาลัยเจนาในช่วงวัยหนุ่มนั้น มาร์ก จะมีแนวความคิดอิทธิพลของกฎหมายธรรมชาติในตัว มาร์ก แต่เมื่องานหนังสือพิมพ์ของ มาร์ก โดนเซ็นเซอร์ทำให้แนวความคิดของเขาต่อต้านการกระทำของรัฐบาลปรัสเซีย
​งานเขียนของมาร์ก ในช่วงวัยหนุ่มสัมผัสกับความเชื่อถือศรัทธาใน “แนวคิดมนุษย์นิยม” (Humanism) และ “ธรรมชาตินิยม” (Naturalism) อันทำให้เรามีท่าทีต่อต้านความคิดแบบกฎหมายบ้านเมืองหรือปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) และสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ของ ซาวิญยี่ (Savingy) ซึ่งเขาเห็นว่ากรณี ปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเป็นความคิดที่มุ่งเน้นแต่เรื่องประสิทธิภาพการทำงานของกฎหมาย โดยมาร์กให้ความสำคัญของกฎหมายในแง่เป็น “บรรทัดฐานเชิงคุณค่า” (Normative Approach to law) ซึ่งเป็นลักษณะของการยอมรับความสำคัญของกฎหมายธรรมชาติ โดยถือว่า “กฎหมายอันแท้จริง” (True Law) จะต้องมีลักษณะสากลที่สะท้อนถึงกฎเกณฑ์ภายใน “ชีวิตทางสังคมของมนุษย์” (Man’s social being) และความต้องการภายในของกิจกรรมแห่ง “ความเป็นมนุษย์อย่างแท้จริง” (Truly human activities)
​อย่างไรก็ตาม จากประสบการณ์ชีวิตและพัฒนาการทางปัญญาที่เพิ่มมากขึ้นตามวัยของ มาร์ก ประกอบกับการหันมาทุ่มเทความสนใจศึกษาเรื่องเศรษฐกิจ ตลอดจนได้เข้าร่วมในปฏิบัติการที่เป็นจริงต่างๆ ในการเปลี่ยนแปลงสังคม แนวคิดทางปรัชญาและการเมืองของมาร์กในระยะหลังเปลี่ยนแปลงไปเข้าสู่ลักษณะความคิดแบบ “สสารธรรม” (Materialism) โดยเน้นการเข้าสู่ปัญหาในแง่ “รูปธรรมทางเศรษฐกิจ” มากกว่า “การวิจารณ์หรือเข้าสู่ปัญหาในเชิงปรัชญา” แบบเดิม

1.2 วิเคราะห์แนวคิดทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์

จากข้อเขียนงานเขียนต่าง ๆ ของมาร์กซิสต์ ต่อมาได้ทำให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์รุ่นหลังจำนวนหนึ่งได้วิเคราะห์สรุปความคิดเกี่ยวกับธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายออกอยู่ 3 ประการ คือ กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงการสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ กฎหมายเป็นเสมือนหนึ่งเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้น เพื่อปกป้องอำนาจของตนและในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหายและสูญสิ้นไปในที่สุด ดังนี้

​1.2.1 กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไข

​​ข้อสรุปนี้เป็นผลของการตีความ “ทฤษฎีสสารธรรมประวัติศาสตร์” ของ มาร์ก ซึ่ง สสารธรรมประวัติศาสตร์ (Historical Materialism) หมายถึง การปรับใช้หลักสสารธรรมประติการเข้ากับการศึกษาพัฒนาการของสังคมหรือประวัติศาสตร์ของมนุษย์ โดยถือว่า ความคิดของมนุษย์และบรรดาสถาบันต่าง ๆ ในสังคม (รวมถึงกฎหมาย,ศีลธรรม,การเมือง,อุดมการณ์) เป็นเสมือน “โครงสร้างส่วนบนของสังคม” (Super Structure of Society) ที่เป็นผลผลิตหรือถูกกำหนดโดยส่วนใหญ่จากรากฐาน ทางวัตถุและเทคโนโลยีซึ่งแน่นอน กล่าวคือ เศรษฐกิจหรือความสัมพันธ์ทางการผลิตเป็นเสมือน “โครงสร้างส่วนฐาน (ส่วนล่าง) ของสังคม” (Infrastructure of Society) และพลังจูงใจให้มีการเปลี่ยนแปลงสังคม (สังคมที่ยังเป็นรัฐหรือมีการปรากฏตัวของรัฐบาล) คือ การต่อสู้ของชนชั้นที่เป็นปรปักษ์กันอันเนื่องจากความขัดแย้งทางวัตถุหรือเศรษฐกิจ โดยถือว่า บรรดารูปการทั้งหลายซึ่งเป็นเรื่องจิตสำนึกของมนุษย์ในเรื่องการเมือง สังคม ศาสนา วัฒนธรรม หรือกฎเกณฑ์ทางสังคมต่าง ๆ ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิตหรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ โดยที่รูปการของจิตสำนึกดังกล่าว เป็นเสมือน “โครงสร้างส่วนบนของสังคม” ซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือ “โครงสร้างส่วนล่างหรือส่วนฐานของสังคม” ขณะเดียวกันก็ถือว่า กฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบเนื้อหาหรือแนวความคิดทางกฎหมายจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ
​จากแนวคิดที่ว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงการสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไข ดังที่ได้อธิบายมาแล้ว ผู้เขียนมองว่า “เงื่อนไขทางเศรษฐกิจเป็นตัวเข้ามากำหนดความเป็นไปหรือตัวธรรมชาติที่เป็นจริงของกฎหมายในแต่ละยุคแต่ละสมัย” กฎหมายในแง่นี้จึง “ไม่ใช่เป็นเรื่องของกฎธรรมชาติ” ซึ่งโต้แย้งกฎหมายธรรมชาติ “ไม่ใช่เป็นเรื่องของเจตจำนงของรัฐาธิปัตย์ที่เป็นอิสระ” โต้แย้งแนวคิดปฏิฐานนิยมของ จอห์น ออสติน ในฐานะผู้มีอำนาจออกกฎหมาย แต่ “เป็นเจตจำนงรัฐาธิปัตย์ที่ยังอยู่ภายใต้สิ่งที่เป็นเงื่อนไขทางเศรษฐกิจหรือโครงสร้างทางเศรษฐกิจ” อีกชั้นหนึ่ง ซึ่งมีข้อพิจารณาศึกษาเปรียบเทียบกับความคิดแบบกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายธรรมชาตินั้นไม่ได้กล่าวถึงเรื่องเกี่ยวกับโครงสร้างทางสังคมหรือรูปธรรมเกี่ยวกับความเป็นจริงของสังคมว่าสัมพันธ์กับธรรมชาติของกฎหมายอย่างไร ส่วนความคิดปฏิฐานนิยม นั้นอาจจะมองกฎหมายในแง่ข้อเท็จจริง คือ รัฐาธิปัตย์, อำนาจรัฐ, ระบบกฎหมาย แต่ไม่ได้มองว่าเบื้องหลังของรัฐาธิปัตย์ คืออะไร เบื้องหลังของระบบกฎหมายมีอะไรเป็นตัวอิทธิพล แต่ของ มาร์กซิสต์ นั้นจะพยายามชี้ให้เห็นถึงอิทธิพลของเศรษฐกิจหรือโครงสร้างของเศรษฐกิจว่าเป็นตัวกำหนดที่สำคัญต่อกฎหมาย
​อย่างไรก็ตาม ข้อสรุปดังกล่าว เป็นการสะท้อนให้เห็นความเชื่อในปรัชญา “แบบนิยัตินิยมทางเศรษฐกิจ” (Economic Determinism) หรือ “เศรษฐกิจกำหนด” อันเป็นปรัชญาความเชื่อว่า “เงื่อนไขทางเศรษฐกิจหรือผลประโยชน์ของตัวเองในเชิงเศรษฐกิจเป็นตัวกำหนดตัดสินการกระทำของปัจเจกชนในเรื่องการเมืองโดยตรง” จากจุดนี้เองทำให้ข้อสรุปของแนวคิดที่มองลักษณะด้านเดียวว่า “กฎหมาย (ในฐานะส่วนหนึ่งของโครงสร้างส่วนบน) เป็นสิ่งที่ถูกกำหนด (ฝ่ายเดียว) โดยเศรษฐกิจ” ซึ่งนับว่าเป็นจุดเปราะบางหรือจุดอ่อนของกลุ่มแนวคิดมาร์กซิสต์

​​1.2.2 กฎหมายเป็นเสมือนหนึ่งเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้น เพื่อปกป้องอำนาจของตนหรือกฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ของชนชั้นปกครอง

​ความคิดนี้เป็นที่เชื่อยอมรับในหมู่ของพวกที่มีความคิดแบบสังคมนิยม (ซึ่งเป็นข้อสรุปค่อนข้างแข็งกร้าว) บทกวีสำคัญของนาย “ภูติ” ที่ว่า “…ชั้นใดเขียนกฎหมาย ก็แน่ไซร้เพื่อประโยชน์ของชนชั้นนั้น…” ซึ่งเป็นบทกวีที่คุ้นหูต่อบุคคลหรือนักกฎหมายที่สนใจแนวคิดแบบสังคมนิยม และน่าเชื่อถือว่ามีบุคคลจำนวนไม่น้อยที่ยึดมั่นอย่างจริงจัง ในข้อสรุปหรือบทกวีดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตามมิได้มีการสืบค้นหาความหมาย หรือพิสูจน์ความชอบธรรมของข้อสรุปนี้อย่างจริงจัง
​การที่กลุ่มมาร์กซิสต์ ได้สรุปจากถ้อยคำของ มาร์ก ที่กล่าวสั้นๆ ในเชิงข้อสังเกตหรือวิจารณ์กฎหมายของฝ่ายนายทุน ทำให้เกิดข้อสรุปทางทฤษฎีกฎหมายจากนักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไปว่า “กฎหมาย คือ เครื่องมือกดขี่ทางชนชั้นหรือกฎหมายเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชนชั้นปกครองมิใช่เป็นการแสดงออกซึ่งเจตจำนงร่วม หรือเจตจำนงทั่วไปของประชาชน” กฎหมายในลักษณะเช่นนี้ คือ ผลผลิตหรือเครื่องมือของฝ่ายปกครอง ซึ่งล้วนถูกประทับตราแห่งชนชั้นผู้ปกครองสังคมทั้งสิ้น อุดมการณ์เช่นนี้จึงมีปัญหาว่ากฎหมายจะมีบทบาทรับใช้ใครหรือมีเนื้อหาอย่างไร ในทรรศนะคติของ มาร์ก จึงหลีกเลี่ยงไม่พ้นที่จะต้องพิจารณาประเด็นสำคัญ 2 ประเด็น คือ
1. ชนชั้นใดเป็นผู้ออกกฎหมายก็ออกกฎหมายเพื่อชนชั้นนั้น
​2. เงื่อนไขทางเศรษฐกิจนั้นเป็นเช่นใดหรืออีกนัยหนึ่งระบบเศรษฐกิจในขณะนั้นเป็นระบบอะไร
​อย่างไรก็ตาม มีข้อน่าสังเกตนักทฤษฎีกฎหมายของรัสเซีย อาทิ P.I. Stucka, Eugene Pashukanis กล่าวยืนยันบทบาทของกฎหมายในฐานะเป็นเครื่องมือปกป้องผลประโยชน์ทางชนชั้นหรือเป็นกลไกเพื่อการข่มขู่บังคับและสร้างความแปลกแยกต่อชีวิตในสังคม ท่าทีและข้อสรุปเช่นนี้ต่อมาถูกเปลี่ยนแปลงพลิกผันไปในยุคสตาลิน (Stalin) ที่หันมาเน้นบทบาทของกฎหมายอย่างเข้มข้นอีกครั้งในทางการเมือง “ในฐานะเป็นเครื่องมือเพื่อการลงโทษหรือถอนรากถอนโคนผู้เป็นปรปักษ์ต่อการปฏิวัติกฎหมาย”
​แนวคิดของ มาร์ก ในช่วงแรก ๆ ของการก่อตัว (ค.ศ.1956) กลับถูกต่อต้านคัดค้านอย่างมากจากรัฐสังคมนิยมอีกแห่งหนึ่ง คือ ประเทศจีน ซึ่งยืนยันว่านโยบายของพรรค (มิใช่เจตจำนงของคนทั่วไป) คือ “วิญญาณของกฎหมาย” (Policy is the soul of Law) แนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายของจีนยังคงยึดติดกับข้อสรุปเดิม ๆ ของนักทฤษฎีมาร์กซิสต์ที่มองกฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือชิ้นหนึ่งที่ไร้คุณค่าศักดิ์ศรีใด ๆ โดยมีการสรรเสริญแซ่ซ้องภาวะการไม่มีกฎหมาย (Law lessness) กันอย่างมาก หลังจาก เหมา เจ๋อ ตุง (ค.ศ.1893 – 1976) ได้เสียชีวิตและการหมดอำนาจของกลุ่มผู้นำ บทบาทของกฎหมายได้รื้อฟื้นขึ้นพิจารณาใหม่ในประเทศจีน ในยุคสมัย เติ้ง เสี่ยวผิง ซึ่งหันมาตระหนักถึงความจำเป็นในการสร้าง “ระบบกฎหมายสังคมนิยมที่มีลักษณะแบบจีน” โดยเริ่มมีความเชื่อว่าระบบกฎหมายเป็นสิ่งหนึ่งซึ่งอาจช่วยปกป้องมิให้เกิดเหตุอันสะพรึงกลัวที่เกิดขึ้นระหว่างการปฏิวัติวัฒนธรรมได้ ตามแนวคิดของมาร์กซิสต์
​พัฒนาการทางกฎหมายหรือความผันผวนของการตีความบทบาทของกฎหมายในค่ายสังคมนิยม ที่เริ่มจากภาพลักษณ์ของกฎหมายในเชิงลบและเปลี่ยนมาในเชิงบวกมากขึ้น คือ การยอมรับคุณค่าทางกฎหมายหรือเน้นการรักษาความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายมากขึ้น แต่อย่างไรก็ตามแม้ในทางทฤษฎีจะได้มีการเปลี่ยนแปลงความคิดเกี่ยวกับคุณค่าหรือบทบาทของกฎหมาย แต่ในทางปฏิบัติกลไกบริหารของรัฐสังคมนิยมจะผูกมัดตัวเองกับแนวคิดใน “เชิงหลักนิติธรรมแบบสังคมนิยม” (Socialist Legality) เพียงใด เนื่องจากปัญหาเรื่องความเป็นเผด็จการหรือการละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเทศสังคมนิยม เช่น ประเทศจีน พม่า เป็นต้น ดังมีรายงานละเมิดสิทธิมนุษยชนในรัฐสังคมนิยม จากองค์การนิรโทษกรรมสากล ที่มีการเรียกร้องให้ใช้หลัก “การปกครองแบบนิติรัฐ” (Legal State) กับ “การปกครองแบบนิติธรรม” (The Rule of Law) อยู่ทุกปี

​1.2.3 ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Withering away) และสูญสิ้นไป

​​ประเด็นข้อสรุปนี้ ความจริงเป็นเรื่องของการคาดการณ์ในอนาคตที่มี “แนวความคิดแบบอภิปรัชญาในเชิงศาสนา” อยู่มาก ในแง่ที่คล้ายกับการให้คำมั่นสัญญาหรือการยืนยันต่อภาวะที่คล้ายสมบูรณภาพของสังคมอุดมคติของ มาร์ก ในอนาคต ที่โลกจะอยู่กันอย่างสันติสุข มีแต่ความเป็นภารดรภาพระหว่างมนุษย์ด้วยกันเอง มีแต่ความเสมอภาคกันอย่างแท้จริง จนไม่ต้องมีการปกครองแบ่งแยกระหว่างการเป็นผู้ปกครองและผู้อยู่ใต้ปกครอง ไม่ต้องมีรัฐในลักษณะกลไกของการข่มขู่บังคับให้คนต้องอยู่ในระเบียบและไม่มีกฎหมายที่ออกมาควบคุมสังคม จะทำให้สังคมคอมมิวนิสต์มีความสมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Withering away) และสูญสิ้นไป

แนวความคิดของ เฮท แอล เอ ฮาร์ท : ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมาย

เมื่อพิจารณาศึกษาถึงแนวความคิดของ เฮท แอล เอ ฮาร์ท (H.L.A. Hart) ได้กล่าวถึงในประเด็นเกี่ยวกับศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมาย โดยเริ่มต้น จากการอธิบายถึงกฎหมายระบบกฎเกณฑ์ของ ฮาร์ท มองว่ากฎหมายโดยแท้จริงแล้วเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ที่รวมตัวกันเป็นระบบมีลักษณะเป็นบรรทัดฐาน ความประพฤติในระบบแห่งกฎเกณฑ์ (System of rules) ซึ่งมีการแยกกฎหมายออก 3 ประเภท คือ กฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ และข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย ดังนี้ (Neil Mac Cormic :1981 :.2 ) (จรัญ โฆษณานันท์ : 2552 : 76)

1. กฎหมายปฐมภูมิ (Primary legislation) คือ กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปใน สังคมและมีสภาพบังคับให้บุคคลมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม ซึ่งก็คือ “กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่” (Rules of obligation) นั้นเอง เช่น กฎหมายอาญา (Criminal Law) กฎหมายแพ่ง (Civil Law) กฎหมายปกครอง (Administrative Law) เป็นต้น แต่อาจจะมีปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนความไม่แน่นอน เพราะสังคมจะมีการเปลี่ยนแปลงจึงต้องมีอีกกฎหมายประเภทหนึ่งที่จะเป็นตัวเข้ากำกับควบคุมกฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎหมายทุติยภูมิ

2. กฎหมายทุติยภูมิ (Secondary legislation) เป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นบนพื้นฐานของการยอมรับอำนาจที่ชอบธรรมหรืออำนาจที่ได้รับความยินยอม ลักษณะของกฎหมายทุติยภูมินั้นจะสะท้อนให้เห็นถึงลักษณะของสังคมที่พัฒนาตัวมันเอง สังคมสมัยเก่าจะไม่มีกฎหมายทุติยภูมิ เพราะทุกอย่างอยู่ที่ผู้นำในสังคมในการที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลง ส่วนในสังคมสมัยใหม่ ที่เราเรียกว่า “ยุคกฎหมายเทคนิค” นั้นการใช้อำนาจของสังคมจะต้องมีเหตุผลในแง่เกี่ยวกับที่มาที่ไป ตัวกฎหมายทุติยภูมิจึงเป็นกฎหมายที่เข้ามารองรับพัฒนาการของสังคมสมัยใหม่ โดยจะเป็นกฎหมายที่กำเนิดขึ้นมาเพื่อแก้ไขปัญหาของกฎหมายปฐมภูมิ หรืออาจกล่าวได้ว่ากำเนิดมาเพื่อที่จะกำกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐในด้านกฎหมาย หรืออาจสรุปได้ คือ กฎหมายทุติยภูมิเป็นกฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมต่อความสมบูรณ์ของกฎหมายปฐมภูมิหรือทำให้กฎหมายปฐมภูมิมีประสิทธิภาพมากขึ้นในการบังคับใช้

เมื่อพิจารณาศึกษาวิเคราะห์ถึงกฎหมายปฐมภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า “เชื่อฟังหรือปฏิบัติตาม” ซึ่งการเชื่อฟังหรือการปฏิบัติตาม จะเป็นการเน้นลักษณะภายนอกของการกระทำ ส่วนกรณีกฎหมายทุติยภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า “การยอมรับจากเจ้าหน้าที่” อันหมายถึง การยอมรับความรู้สึกนึกคิดภายในของเจ้าหน้าที่ ซึ่งพฤติกรรมในการยอมรับในตัวบทกฎหมายทุติยภูมินั้นต้องมีการประพฤติปฏิบัติยึดมั่นต่อตัวกฎหมาย ทุติยภูมิอย่างมีจิตสำนึกอันเป็นเงื่อนไขสำคัญ ในการที่จะชี้ให้เห็นการดำรงอยู่ของกฎหมายทุติยภูมิหรือเป็นมาตรฐานที่จะชี้ให้เห็นถึงการดำรงอยู่ของ ระบบกฎหมาย ชี้ให้เห็นสภาวะของสังคมที่มีต่อระบบกฎหมาย อาจกล่าวได้ว่าเป็นเงื่อนไขที่จะให้เห็นถึงสังคมที่มีสภาพการปกครองด้วยกฎหมายหรือที่เรียกว่า “การปกครองแบบนิติรัฐ” (Legal State) ที่ยึดหลักนิติธรรม (The Rule of Law)” (สิทธิกร ศักดิ์แสง : 2557 : 214)

3.ข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย นอกจากระบบกฎหมายทั้งสองประเภทแล้ว ในทรรศนะของ ฮาร์ท ยังมีอีกกรณีหนึ่ง คือ ในกรณีที่อาจจะมีคดีที่มีความซับซ้อนทำให้หลักเกณฑ์ทั้งสองหลักเกณฑ์นั้นไม่เพียงพอที่จะนำไปบังคับ ใช้หรือนำไปเป็นเหตุผลในการตัดสินต่าง ๆ กรณีนั้นถือว่าเป็นสถานการณ์ยกเว้น ตัวผู้ใช้กฎหมายโดยเฉพาะผู้พิพากษาย่อมมีโอกาสที่จะใช้ดุลยพินิจสร้างกฎหมายขึ้นมา โดยการค้นหาเหตุผลหรือคิดสร้างเหตุผลเพื่อใช้ประกอบในการตัดสินคดีผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งคล้ายกับการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อให้ข้อพิพาทนั้นมีทางยุติปัญหาควบคู่กับการยึดถือตัวบทกฎเกณฑ์และในการใช้ดุลพินิจดังกล่าวก็จำเป็นต้องอาศัยหรือคำนึงถึงความรอบคอบต่อเงื่อนไขที่มิใช่กฎหมาย (H.L.A. Hart :1981:.200-207: จรัญ โฆษณานันท์ :2552 :87)

ในสถานการณ์นี้ ฮาร์ท ถือว่า ผู้พิพากษานั้นย่อมมีดุลยพินิจที่จะตีความหรือมีดุลยพินิจที่จะสร้างหลักกฎหมายขึ้นมา โดยพึ่งพาสิ่งที่มี “เหตุผลทางศีลธรรมอุดมการณ์ทางความคิดหรือใช้สิ่งที่เป็นนโยบายทางสังคมหรือนโยบายทางการเมือง” เข้ามาเกี่ยวข้องในการคิดสร้างเหตุผล ในการที่จะยุติปัญหา ซึ่ง ฮาร์ท ถือว่าเป็นกฎหมายประเภทที่ 3 นอกเหนือกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิ สถานการณ์ที่ผู้พิพากษาสร้างกฎหมายได้นั้นเป็นเพราะกฎหมายมีปัญหาความยุ่งยาก หรือหาข้อกฎหมายมาเป็นข้อยุติไม่ได้ อาจจะเป็นเพราะความจำกัดของถ้อยคำต่าง ๆ ที่ถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือในการบัญญัติกฎหมาย (หรืออาจจะนำมาใช้ในการตีความตามกฎหมาย)
เราจะเห็นว่า ฮาร์ท พยายามที่จะอ้างไปถึงสิ่งที่เป็นธรรมชาติของภาษาว่า โดยแท้แล้วธรรมชาติของภาษามันมีความจำกัดและในการใช้ภาษานั้นต้องมีการตีความ (Interpretation) ซึ่งมีการยอมรับกันว่าภาษาไม่สามารถครอบคลุมความจริงได้ทุกอย่าง เพราะมันมีความจำกัดแฝงอยู่ในตัวมันเอง ซึ่งหลายครั้งอาจมีปัญหา คือ กฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ มีความหมายหลายนัย หรือไม่มีกฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิมาปรับใช้แก่คดี (เกิดช่องว่างแห่งกฎหมาย) ในสถานการณ์เช่น นี้ผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งที่เรียกว่า “สร้างกฎหมาย” (Judicial legislation) ขึ้นมาเพื่อหาข้อยุติในการบังคับใช้กฎหมาย แต่อย่างไรก็ตามแนวคิดของฮาร์ท ไม่ได้มองหรือให้ความสำคัญต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Power) ให้ศาลสร้างหลักกฎหมายในกรณีที่กฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิมีไม่เพียงพอหรือต้องนำมาใช้ตีความที่อาจหักล้างทำลายเจตนารมณ์แห่งกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น

เมื่อพิจารณาถึงแนวคิดของ ฮาร์ท ที่ว่า “เมื่อไม่มีกฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิใช้บังคับหรือมีไม่เพียงต่อการใช้บังคับ” หรือ เป็นกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาปรับใช้แก่คดี ถือได้ว่าเข้าข่ายลักษณะของ “การเกิดช่องว่างแห่งกฎหมาย” (Gap in the Law) หรือไม่ ตามทัศนะของฮาร์ท เพราะกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิมีไม่เพียงพอต่อการใช้บังคับ จึงจำเป็นต้องให้ศาลเข้ามาใช้อำนาจในการสร้างหลักกฎหมายขึ้นมาเพื่อบังคับใช้กฎหมายได้ แต่อย่างไรก็ตามปัญหาที่ต้องขบคิดไปอีกขั้นหนึ่งที่นักกฎหมายสำนักกฎหมายธรรมชาติได้วิเคราะห์วิจารณ์แนวคิดของ ฮาร์ท คือ โรแนล ดวอกิ้น (Ronald M.Dworkin) เห็นว่า “ศาลไม่สามารถสร้างหลักกฎหมายได้” สามารถทำได้เพียงแต่ “ค้นหาหลักการทางกฎหมาย” เท่านั้น ปรากฏอยู่ในงานสำคัญ เรื่อง “Taking Rights” (1977) (จรัญ โฆษณานันท์ : 2552 : 89-95)